两位不懂法的商人，陈文敏落户杭州，游昌胜落户上海，为了利，斗了3年多，厮杀得天昏地暗，损兵折将几千万元，惊动了杭州工商局、浙江省工商局、国家工商总局、上海第二中级法院、上海高级法院、北京中级法院、北京高级法院、最高法院，还动用了海口市公安局警察千里迢迢到上海来抓人……最后，在法律的刚性原则面前，北京高院一纸终审判决将游昌胜逼向绝境，他手下上岛咖啡3000家店面一夜之间将全部摘牌。  
　　难道真的摘牌吗？ 
　　正在3000家上岛咖啡店面准备料理“后事”之际，2006年12月6日，陈文敏和游昌胜突然签署和解协议，所有正在进行的官司全部终止，整个和解程序在今后的3个月内完成。 
　　有人说这是一个大和局，也有人说这是一个大败局。那么多警察、法官、教授、专家，几乎波及中国知识产权界所有泰斗级人物，十多种、五六百页的判决书、裁决书，一夜之间全废了！据悉，此案例已被收入美国哈佛大学商战教材。 
　　“上岛”商标的来龙去脉 
　　“上岛”一名本是由日本人引到台湾，带有浓重的日本本土色彩。“上岛”咖啡，淹没于台湾诸如“上岛棉被店”、“上岛面包坊”、“上岛药店”等众多标牌之中，在中国台湾没有很好地风光过，而今，在中国内地却如鱼得水，如火如荼。 
　　1968年，陈文敏在台湾创建“台湾上岛咖啡”店。1986年，陈文敏向台湾“智慧财产局”注册“上岛及图”商标（“上岛”二字构成一个完整的图案）。1997年7月，“海南上岛农业开发有限公司”成立，台商游昌胜任董事长、陈文敏任总经理，凑合了8个股东在海南开了第一家上岛咖啡厅。 
　　据游昌胜介绍，公司筹备期间，为建立企业标识，总经理陈文敏提供了上岛及图形共三份图样，供投资股东们选择，经大家商议，最终选定其中一张图样作为本公司经营商标。因咖啡店手续尚在办理当中，决定先以投资人之一魏胜森在天津已有公司——广泰国际工贸有限公司名义注册。陈文敏说，广泰公司注册商标一事他事先并不知情。 
　　1997年7月，广泰公司就“上岛及图”商标（即争议商标）向国家商标局提出注册申请，该商标于1998年9月核准注册于第30类“咖啡、咖啡饮料、可可产品、茶糖”等商品，就此埋下地雷。1999年5月，广泰公司将“上岛及图”商标转让给海南上岛公司。2000年，因各种纠纷不断，8个股东觉得这样下去也不是一个办法，就决定分道扬镳。上岛董事会决定由8个股东分区开发经营，浙江、内蒙古、安徽等划归陈文敏名下。7月，海南上岛公司又召开董事会，议题包括公司总部转移至上海、上岛咖啡商标注册转让事宜，同日签署的“上岛咖啡注册商标转移协议”载明：“原海南上岛公司登记注册的商标，在上海公司注册完毕之后，无条件地转移至上海公司。”陈文敏签字同意。 
　　第一次交锋：陈文敏绝地自救 
　　背水一战的陈文敏与人合资组建杭州上岛，陈文敏与杭州上岛签订许可协议，许可杭州上岛独占使用“上岛图案”美术作品。杭州上岛很快就发展到100多家。因为原海南上岛公司股东在其他地区没有打开局面，只剩下上海上岛和杭州上岛两家公司分庭抗礼，上海上岛向全国市场拓展。 
　　2003年4月，上海上岛去杭州举报陈文敏商标侵权。杭州市工商局很振奋，认为这是建国以来杭州最大的一起商标侵权案，很快做出处罚决定，认定杭州上岛未经“上岛及图”商标专用权人上海上岛的授权许可而生产、销售咖啡产品，责令其停止侵权、没收侵权产品及包装，杭州市工商局同时查封了杭州上岛的一批门店。罚款数额据陈文敏代理人介绍为396万元。 
　　这还只是处罚了一小部分门店，更重的处罚还在后面。与此同时，上海上岛还在杭州、宁波等几家法院告杭州上岛侵犯其商标权。一时间，杭州上岛所有的投资都将打水漂，还要承受工商局的巨额罚款，等待法院的严惩，还要向上海上岛赔款，四面楚歌，没有活路了！ 
　　此时，原本是合作伙伴的陈文敏与上海上岛结下了宿怨。陈文敏深感委屈：你不仁也就别怪我不义，我必须绝地自救。陈文敏、杭州上岛公司于2003年4月就“上岛及图”商标注册行为侵犯陈文敏的著作权为由，向商标评审委员会提出撤销“上岛及图”注册商标申请，同时向浙江省工商局投诉，省工商局召开了几次听证会，决定杭州市工商局的处罚暂停执行，等待商评委的裁决。 
　　2003年8月，上海上岛向商评委提交答辩，认为陈文敏参与了争议商标注册的全过程，该商标的注册不侵犯陈文敏的著作权：“陈文敏所提证据材料是一份过期的商标注册证，且出自台湾，该商标专用期限自1987年7月1日至1997年6月30日……陈文敏伙同杭州上岛在杭州地区一隐蔽处，私设工厂，仿冒上岛咖啡进行生产。其仿冒产品被工商部门查处后，陈文敏于2003年2月23日向上海上岛出具《声明书》中，不但承认侵权事实，并表示愿意以30万元作为赔偿，保证以后不再侵犯上海上岛商标权益。陈文敏不能依据《伯尔尼公约》享受我国法律保护。根据陈文敏提供的有效台胞证件显示，其是台湾籍无业人员，而非正常来大陆的经商人员，在我国境内亦无经常居所，其不能依据《伯尔尼公约》享受我国公民待遇。” 
　　第二次交锋：败诉改名 
　　2003年9月，杭州上岛和陈文敏向上海市第二中级人民法院提起了诉讼，认为上海上岛将“上岛图案“作为商标使用，侵犯了陈文敏的著作权和杭州上岛对陈文敏美术作品的独占使用权。上海二中院判决认定，陈文敏完全了解“上岛图案”美术作品已被用于30类商品商标注册，也同意将相关注册商标转让给上海上岛。虽然工商注册材料未显示陈文敏系海南上岛公司的股东，但陈文敏作为该公司的总经理，对自己在任期间公司所发生的、与自己有重大利益关系的有关商标注册、转让的重大事项推托不知，不合常理。根据现有证据，不足以认定上海上岛使用注册商标以及“上岛图案”美术作品的行为侵犯了陈文敏的著作权及杭州上岛对“上岛图案”美术作品的使用权。陈文敏不服该判决，提起上诉。后在二审过程中陈文敏又申请撤诉。二中院判判决书生效。杭州上岛顿感威胁来临，“拼了，谁也别想活！”于是他果断地将其盟下所有“上岛”咖啡店更名为“两岸咖啡”，避免出现对自己进一步的不利局势，也为彻底毁灭“上岛”咖啡留下自己的后路。重新投入广告，重新“包装”形象。凤凰涅磐，痛不欲生。 
　　第三次交锋：半路杀出个商评委 
　　2004年7月，商评委不买上海二中院生效判决书的账，来了个180度大转弯，毅然撤销了”上岛”咖啡商标：陈文敏在先创用的“上岛及图”标识的图案设计具有一定的独创性，应当视为受我国著作权法保护的作品，陈文敏对该作品享有的著作权受我国著作权法保护。根据著作权法规定，著作权的许可使用属于要约式法律行为，使用他人作品应当经过著作权人明确许可，并同著作权人订立许可使用合同。上海上岛称陈文敏知晓本案争议商标的注册过程，但未提交“上岛及图”商标原始注册人广泰公司与著作人陈文敏订立的著作权许可使用合同，或者陈文敏明确许可广泰公司将其作品“上岛及图”图案申请商标注册的书面授权文件，或者其他能够证明陈文敏授权注册的证据。鉴于没有证据表明陈文敏明确许可广泰公司将其享有著作权的“上岛及图”图案申请商标注册，可以认定广泰公司是在未经授权的情况下，擅自将陈文敏在先享有著作权的“上岛及图”标识图案申请商标注册，其行为侵犯了陈文敏享有的在先权利。撤销广泰公司注册的“上岛及图”商标。 
　　同时出现了两种截然不同的裁决结果，究竟该听谁的？法律出现了漏洞。2005年3月11日，最高人民法院发布关于《涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷》的函复对此作出明确答复：“对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理”。 
　　第四次交锋：陈文敏欲哭无泪 
　　风云突变，局势瞬间逆转之下，上海上岛体味到了数月前杭州上岛的尴尬。不甘失掉苦心经营起来的“上岛及图”，上海上岛向北京第一中级法院就撤消注册商标提出起诉。 
　　然而，就在此时，节外又生一枝，陈文敏正要出庭答辩，那天正在办公室，突然来了几位海南省的公安人员将陈文敏刑事拘留。50多岁的陈文敏本身身体就弱，从没见过这种局势，又气又惊，一下子竟晕过去了。公安人员送他去一家医院里就诊、吊盐水针。等他苏醒后，将他押上了去海南岛的飞机，罪名是“涉嫌伪造公司印章罪”……事件从“民事”走向“刑事”。在陈文敏被捕后的第二天，有五六十名和杭州上岛有牵涉的人员围堵上海公安局刑事侦察科，直到听说陈文敏已经从后门送走以后才逐渐散去。 
　　在海口市的海南第二看守所，上岛前任和现任两位总经理见了面。 
　　紧接着，北京一中院判决认定，虽然著作权法规定使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。但不能由此得出，没有订立书面合同，就否定许可法律关系的存在。陈文敏在争议商标提出注册申请之前，已经与内地企业约定成立海口上岛咖啡店，可以推定其有在合作投资的企业使用“上岛”商标的意思表示。虽然上海上岛公司提供的证据不能证明广泰公司申请注册争议商标的行为得到了陈文敏的书面形式的同意，但是，广泰公司于海南上岛公司成立之后将该商标转让给海南上岛公司，海南上岛公司授权他人使用争议商标，在上海上岛公司成立之后，又将该商标无条件转让给上海上岛公司，陈文敏作为海南上岛公司的总经理、董事会议的参加者以及商标转让的受益者，其不仅知晓争议商标的转让事实，而且积极促成了争议商标的使用和转让，由此可以证明争议商标的注册得到了陈文敏的认可，没有损害陈文敏享有的在先权利。对于商标使用行为的认可，必然意味着对于之前的商标注册行为的追认。于是判决：撤销商评委裁定书，“上岛及图”商标继续有效。 
　　这一次，杭州上岛雪上加霜，杭州上岛几位高层人员的手机都关闭了，仅留下一份公司的“严正声明”…… 
　　第五次交锋：撤销“上岛”商标 
　　商评委、杭州上岛和陈文敏均不服北京一中院一审判决，上诉至北京高级法院。商评委上诉理由是：陈文敏在参与海南上岛公司经营期间没有对争议商标的注册问题提出争议，并不意味着其对广泰公司的注册行为的追认。已经生效的法律书文并非合理的，如果有充分证据证明生效裁判中认定的事实有误，理应予以纠正。 
　　北京高院跳过了上海上岛和杭州上岛喋喋不休的争论，而将目光直接投向了“上岛及图”商标注册伊始，广泰公司是否事先征得了著作权所有人陈文敏的许可？北京市高院认为，现有证据表明，广泰公司申请注册争议商标时没有征得陈文敏许可，侵犯了陈文敏的著作权，其行为具有违法性。上海上岛公司以陈文敏违反诚实信用原则，禁止反悔为由进行抗辩，不予支持。终审判决：撤消北京一中院判决；维持商评委裁定书。这一次，看起来上海上岛再也没戏了，其声明里说要“申诉”或是“抗诉”。 
　　3000家上岛连锁店就此摘牌了吗？还不。除了被撤销的30类“上岛文字及图形”商品商标，海南上岛公司于1998年11月又以相同的文字和图形组合申请注册“上岛文字及图形”第42类服务商标，申请文书上都是游昌胜签的名，此商标目前归上海上岛所有。 
　　陈文敏、杭州上岛已经以“上岛及图”42类服务商标注册行为侵犯陈文敏的著作权为由，也向商评委提出撤销“上岛及图”42类注册商标申请。商评委之所以迟迟没有做出裁定，是因为目前两家公司冲突激烈，要等法院对“上岛及图”30类注册商标的最终裁决，行政裁决服从法律裁决。陈文敏的代理人出言很硬：“北京高院的终审判决是一个样板工程，‘上岛及图’42类注册服务商标100％也会被撤销，因为两个商标的注册背景是完全一样的！100％！” 
　　2006年1月19日，关于“上岛及图”（第42类）商标被商评委裁定撤销。关于陈文敏因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留一事，陈文敏的代理人说：“……到了海南岛三天后就办了取保候审手续，那是有人故意栽赃，有大量证据表明警方上了别人的当。商战你死我活，你吃肉我喝汤，处处是陷阱。” 
　　和解：上策之选 
　　于大江律师认为，陈文敏在先注册了“上岛”，“上岛”在台湾是默默无闻的，是游昌胜打造了“上岛”今天3000家门店的辉煌。两家的争斗，背后是巨大的商业利益，每家加盟店加盟费、装修费、购置咖啡豆等，利润约在30至40万元。原来两家和睦相处，相安无事，一旦翻脸，就重返旧账，鱼死网破。在“上岛”成功运作过程中，有一个隐患被忽略，那就是陈文敏当初口头答应注册商标时，没有让他以书面的形式加以明晰，至少游昌胜没有认真学习《著作权法》。有远见的游昌胜应该意识到，随着中国法制的健全和国际商业交流的频繁，品牌问题最终要提上日程表，游昌胜为此付出的学费是昂贵的。北京高院反上海二中院、北京一中院而行之，以法律为准绳，最终维护了著作权法“书面合同”4个字的严肃性和刚性，给所有商界人士上了很好的一课。 
　　有人问陈文敏：“如此说来，‘上岛及图’两个准驰名商标必定灭亡无异？多可惜啊！游昌胜这些年来打下此江山不易。”陈回答：“要想复活，只有一条路，求和谈判。”陈文敏说生意场上没有永远的朋友也没有永远的敌人。 
　　煮豆燃豆箕，豆在釜中泣。由于两个商人的不规范操作，给国家造成讼累，给自己造成损失，教训是惨痛的。干戈意味着两败俱伤，玉帛意味着太平祥和，一念之差，两种天地。