修正后的《中华人民共和国著作权法》第四十七条以列举的方式规定了八种侵犯他人著作权的法定情形，其中第八种情形是“制作、出售假冒他人署名的作品”。这里的“制作”和“出售”属于一般的事实行为，几乎不会产生歧义。“作品”的含义虽然比较复杂，但著作权法第三条对它已有明确的界定，即包括以文字、口述、音乐、美术、建筑、摄影等形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内的作品。因此，如何正确地理解“假冒他人署名”的含义成为准确适用该法条的关键所在。过去法学理论界的通说以及司法实务部门的通行做法都主张“假冒他人署名”就是指在自己创作的作品上署他人名字的行为。这种望文生义的解释现在看来值得商榷。
　　一、传统解释的理论依据 
　　综观各种关于“假冒他人署名”就是指在自己创作的作品上署他人之名的行为以及该行为构成侵犯著作权的理由，无外乎以下三个方面： 
　　1、它是保护作者署名权的题中之义。因为假冒他人署名行为侵犯的权利客体是著作权中的署名权，而根据著作权法第十条第（二）项的规定，署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。它具体包括在自己的作品上署名、不署名、署真名以及署笔名的选择权，这是从作者行使权利的角度去理解的。如果反个方向从禁止他人不正当署名的角度去理解，署名权还包括更深一层次的意思，即不允许他人冒自己的名去发表或者发行作品，否则就有侵权之虞①。这也就是我们在著作权保护过程中的经常要谈到的反冒名问题，它是著作权概念本应具备的内涵。 
　　2、它是保护作者精神权利的需要。由于作品是智力创作成果，所以著作权领域内的假冒不同于一般商品的假冒，它会因所发表作品的庸俗和低劣而给作者的声誉造成损害，这是典型的侵犯作者精神权利的行为。如果著作权法连这种行为都不加控制或者不予理涉的话，那么法律对创作人之精神权利的保护就显得太不完整了。更何况大多冒名作品往往把侵害的矛头径直指向被冒者作品的整体，精神权利被损害不仅会造成名家严重的精神痛苦或者某种潜在的精神利益的丧失，还会直接影响其本应取得的经济收入。因此假冒他人之名发表自己作品的行为与著作权的精神权利和财产权利息息相关，理当纳入著作权法调整的范围②。 
　　3、许多国家的法律规定和判例可以进一步印证传统解释的正确性。从不保护精神权利的澳大利亚、新西兰等国家到一直保护精神权利的传统大陆法系国家日本，都把反冒名作为著作权法的固有内容。英国在其1988年修正的版权法中也着重强调了禁止他人冒作者之名的要求，该法第84条明确规定：“任何人在一定条件下均有权使自己免于被虚假地署名为某一文学、戏剧、音乐或艺术作品的作者或某影片的导演”③。当今世界对冒名问题规定得最到位的是葡萄牙版权法，它更为清楚明了地声明：“任何人均不得将其他作者的名字署在自己的作品上，即使其他作者允许这样署，法律也不允许”④。因为它是对社会公众的一种彻头彻尾的欺骗。此外，有关对知识产权国际公约的解释，如世界知识产权组织《伯尔尼公约指南》和联合国教科文组织的《版权abc》也都明白无误地将《伯尔尼公约》所规定的精神权利保护条款解释为“包含禁止任何人将作者的姓名加在并非其创作的作品上”⑤。 
　　再看我国，从《大清著作权律》到台湾省版权法，也都有禁止“冒名”的规定。1991年6月1日开始施行的《中华人民共和国著作权法》第四十六条更是将“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为列为侵犯著作权的七种法定情形之一。1996年3月11日，上海市高级人民法院依此法条判决在案的著名美术家吴冠中诉上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司因出售冒用其署名的“炮打司令部，我的一张大字报”毛泽东肖像画所引起的侵犯著作权纠纷曾经在海内外轰动一时，该案在此后相当长的一段时间内成为我国处理该类案件事实上的判例⑥。2001年，著作权法的修正更是将原来仅惩处冒名美术作品的狭小范围延伸、扩展到所有种类的作品，进一步表明了立法机关的态度。 
　　基于以上三个方面，不少专家认为将“假冒他人署名”界定为“在自己创作之作品上署他人之名的侵犯著作权行为”的理论依据还是比较充分的。 
　　二、对传统解释的三点质疑 
　　笔者之所以认为“假冒他人署名”的传统解释难以成立，取决于对其三点理论依据作深入分析之后得出的结论。 
　　1．署名权作为著作权的一项基本权能，它以整体著作权的存在为基础。我国著作权法第二条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，根据本法享有著作权。可见，著作权系作品之权，而非作者之权。也就是说，著作权因作品的创作完成而自动产生。没有作品的现实存在也就无所谓著作权的存在，而没有著作权的存在就更无所谓署名权的存在。尽管著作权的归属最终要落实在作者身上，但那是因为他进行了表达自己思想和感情的创作所以才有了署名的资格。笔者认为，即便是久负盛名的作家、画家，过去他可能创作过高质量的作品，但并不等于将来他还能创作出高水平的作品。退一步讲，即使将来有作品问世，未来的著作权也不可能对作品完成之前的情事具有追溯力。因此，在某项作品创作完成之前或者根本没有创作作品的情况下，根本不可能谈到著作权的问题，更不用说什么署名权被侵犯了。那种认为著作权的多寡取决于作者名气大小因而名家的著作权可以预先行使的观点显然是违背著作权基本原理的。 
　　此外，在一般情况下，我们判断假冒侵权成立与否的前提是必须有客观存在的两部作品：一部是侵权作品，即侵权人未经著作权人许可，临摹、复制他人作品的成果，另一部是被侵权作品，也即用以临摹或复制的对象，二者缺一不可。所以，如果把“假冒他人署名”理解为在自己创作的作品上署他人之名的话，那就只有被指控侵权的作品，没有被假冒的参照物，如此必将失去对侵权是否成立以及侵权程度大小进行比对的条件，导致法院根本无法作出侵权与否的实体评判。 
　　2、精神权利的损害并不是著作权被侵犯的特有结果。许多人身权利被侵犯后都会产生类似甚至完全相同的后果，由后果出发推导原因显然属于本末倒置，这在逻辑上首先是行不通的。 
　　所谓精神权利的损害主要指的是由于加害人的各种侵权行为给受害人造成的精神上的痛苦或者致其精神利益受到减损。从它产生的不同原因入手，我们可以把它大致地分为生理方面的损害和心理方面的损害。生理方面的损害是指对权利主体的物质体所直接产生的精神损害，主要表现为侵犯生命权、身体权和健康权等等。而心理方面的损害则是指因侵害权利主体的其他利益所间接引起的精神损害，它主要体现在对人的情绪、感情、思维、意识等产生障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良后果。侵犯姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、监护权以及本文所论的侵犯著作权导致的都是心理方面的精神损害。但是著作权之精神权利的损害又与其它权利有着根本的区别：第一，著作权之精神权利不是人人皆有的权利。也就是说，只有创作过作品的公民在取得了作者身份之后才能享受这种精神权利，何人创作何人取得。第二，著作权之精神权利并不是与生俱来的权利。也就是说，著作权在时间上必须是实施了一定的创作行为之后才能原始取得，何时创作何时取得。针对不同类型的精神权利损害，包括著作权法在内的多部法律都设置了救济途径。但是，要想获得著作权法的保护，其精神损害就必须完全符合上述两个特征。对照本文所论述的对象，笔者并不否认其中存在着某种精神权利的损害，但它显然不是作者精神权利的损害。正如西班牙版权学家利普希克所论述的那样：“当作者的名字或假名被盗用并出现在他并不是作者的作品上（把一部作品的作者身份张冠李戴）时，捍卫其名字或假名的权利就与作者身份权有了密切联系。但是严格地说它并不构成作者的精神权利，而是属于人身权利。事实上，这种权利不仅属于作者，而是属于所有人。”⑦所以，在这种情况下要寻求法律救济，只能依靠著作权法以外的其它手段。 
　　3、尽管不少国家将“冒名”问题纳入著作权法的调整范围，但不可否认世界上还有相当一部分国家对此持反对意见。比如，有的国家认为：假借他人姓名（或法人名称）发表自己的作品，是侵犯民法中姓名权的行为，它与著作权法是不相干的。西班牙著名版权学家a·德尔加多·波拉斯对此是这样论述的：“盗用作者的姓名、假名、笔名或缩写，这种行为通常被称之为‘冒名作者’，它损害所有人均享有的姓名受尊重权而非著作权。作者的任何特权均不因冒充其未创作的作品（或表演）的作者而受触犯，对这种非法行为的处理，属于保护个人身份之举。更确切地说，属于惩罚非法使用他人‘姓名’的规定的范畴”⑧。1980年6月19日，意大利米兰法院所作的一份判词也支持同样的观点：“不仅一个无权让人相信他就是可以合法使用一个姓名的人使用该姓名有损于‘姓名权’，而且这种使用其合法拥有者陷入被他人误解的境地，如把作品（或艺术表演）归于并非其作者（或表演者）之人时，便会发生这种情况”。除此以外，还有的国家认为，冒名问题应由商标法和反不正当竞争法管辖。⑨ 
　　笔者认为，即使是在那些明文规定“在自己创作的作品上署他人之名”为侵犯著作权行为的国家，其法律制定以及对法律规定所作的解释也应当遵循法学原理和法律原则。更何况我国著作权法使用的“假冒他人署名”这六个字即使是从文义解释的角度来看也不具唯一性。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（八）项以及《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项的类似规定之所以会在理解上出现争议，很大程度上就是过去我们在解释方法的选择上出现了偏差。 
　　综上所述，将“假冒他人署名”理解为“在自己创作的作品上署他人之名”并作侵犯著作权的法律定位显属不当。 
　　三、“假冒他人署名”的真正含义 
　　“制作、出售假冒他人署名的作品”由文义出发至少存在以下三种可能：第一就是上文所说的在自己创作的作品上署某知名作者的姓名然后将该作品予以出售的行为；第二是以临摹、誊印等方法，复制他人（一般是知名作者）的作品，然后署上原作者的姓名用于销售的行为；第三是将第三人的作品取来署上某知名作者的姓名，假冒知名作者的作品进行出售的行为。 
　　以上三种行为虽然主观上都有侵权的直接故意，客观上也都有假冒他人姓名的行为。但具有如下三点本质区别：一、主体方面。第一种行为和第二种行为只有两个主体，即侵权人和知名作者，知名作者是被侵权人；第三种行为却有三个主体，即侵权人、第三人和知名作者，第三人和知名作者是被侵权人。二、客观方面。除了假冒姓名以外，第一种行为有创作行为存在，并且有智力成果产生；第二种行为包括非法临摹、复制他人作品的行为；第三种行为包括非法使用第三人作品的行为。三、客体方面。第一种行为至多构成侵犯知名作者的姓名权；第二种行为侵犯知名作者的著作权；第三种行为既侵犯了第三人的著作权（主要是署名权），也侵犯了知名作者的姓名权。 
　　为了更加深刻地认识这一问题，我们有必要对姓名权与署名权的本质区别作一辨析： 
　　1．二者的权利主体不同。姓名权是一种为人固有的、起码的资格，它的主体范围是所有人，没有限制。而署名权的主体仅限于创作过作品的作者，它的主体范围相对比较小。 
　　2．二者的权利内容不同。姓名权的权利内容表现为每一自然人有权决定使用与他人相区别的符号、标志作为自己的姓名并得排除他人干涉的权利，它具体包括姓名决定权、姓名使用权和姓名变更权。而署名权的权利内容包括：在作品上署名或不署名，署真名或署假名，禁止未参加作品创作的人在自己的作品上署名，在改编、翻译等演绎作品上署名，以及在作品被以表演、播放、录音录像、摄制电影等方式使用时要求标明或说明原著作者姓名的权利。⑩ 
　　3．二者产生的根据和时间不同。姓名权的产生以出生事实为依据，时间为出生后不久或出生之时，后者主要是指出生前父母就起好名字的情形。而署名权的产生以作品的创作完成为根据，时间为作品诞生之时。 
　　4．二者的权利延伸和限制不同。姓名权在人的生命存续期间不可转让、不可放弃，除了人的死亡可以导致姓名权终结以外，别无其它限制。署名权在作者死后却由国家给予永久性的保护。但是在某些特殊情况下，作者必须放弃署名权。如在委托创作法律关系中，合同约定著作权归委托人，这时作为受托人的作者不能再行使署名权。 
　　5．二者在与财产权的关系方面不同。署名权是著作权的一项基本权能，而著作权又兼具人身权与财产权的双重属性，所以署名权往往与财产权紧密相连。而姓名权与财产权的关系相对要松散得多。 
　　通过上述分析，不难发现著作权法关于“假冒他人署名”的规定实际上是针对第二种行为而言的，因为只有它最贴切著作权产生的原理。第三种行为虽然也构成著作权侵权，但它更加符合《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项关于未经许可使用他人（第三人）作品的规定，这是一般的侵权行为，不属于第四十七条第（八）项所列“假冒他人署名”的特殊范畴。至于第一种行为，它的违法之处就在于侵权人盗用或冒用了他人的姓名，仅此而已，它非但不会侵犯他人著作权，冒名作品自身反而倒有可能因其独创性、客观性和可复制性而依法享有著作权。 
　　四、“假冒他人署名”之构成要件 
　　综上所述，《中华人民共和国著作权法》第四十七条第八项所规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”应当仅指未经他人许可临摹、复制其作品，仍署原名进行销售，试图以假充真牟取非法利益的特殊的著作权侵权行为。在司法实践中，对它可以从以下四个方面来具体理解和掌握。 
　　1．侵权行为。它主要的手段是临摹、誊印和复制。其实，临摹本是一种练习绘画、雕塑、书法技巧的美术方法，它本身并不违法，关键在于临摹的目的和用途何在？数量多少？如果是出于个人练习、研究、教学或者欣赏的目的作少量复制，只要指明了作者的姓名和作品名称就属于合理使用，不构成侵权。如果是出于销售或者牟取非法利益的目的进行临摹、誊印和复制，当属侵权无疑。值得注意的是，以临摹、誊印等方法“假冒他人署名”之侵权在具体手法上与剽窃、抄袭等一般侵权行为是截然不同的。剽窃、抄袭他人作品的人，一般不会在作品上署原作者的姓名，而是署上自己的姓名，它的目的更多的是非法攫取他人作品的艺术或学术价值，以尽可能地提高自己的声望，并不必然有经济动因；而临摹、复制他人作品的人，大多在复制品上署原作者的姓名，它看重的是原作者本人的名气，试图藉此直接获取超额的利润。 
　　2．主观方面。在侵犯著作权的归责原则方面，一般要求侵权人主观上具有故意或过失的心理状态，即采用过错原则。显然，“假冒他人署名”的侵权人对自己所临摹的作品属于某位作者的作品是明知，因为他在临摹和复制之后所署的就是原作者的姓名，这是最过硬的证据。所以“假冒他人署名”侵权的主观要件还是比较容易判断的。 
　　3．危害后果。它并不要求侵权人将其临摹或复制的他人作品销售出去，更不需要有侵权人获利的证据。只要侵权人有超出合理限度的临摹、复制他人作品的事实，即可推定他人的署名权受到了损害。甚至根据修正后的《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，在没有任何危害后果产生的情况下，只要著作权人有证据证明侵权人出于销售目的，正在实施或者即将实施临摹、复制其作品的行为，权利人即可诉请人民法院制裁这种即发侵权行为。 
　　4．因果关系。也就是说侵权行为与危害后果之间必须要有直接的逻辑联系。无论何种侵权，一般都会有这样的要求，在此不再赘述。 

 
　　作者单位： 沈 杨   江苏省南通市中级人民法院 


[注释] 
①郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年3月版，第146页。 
②郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版，第327页。 
③吴汉东等:《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年9月版，第113页。 
④参见葡萄牙1991年《版权法》精神权利一章（第3章）第9条。 
⑤参见《版权abc》英文本第4页，中文本第16页。 
⑥参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版，第328-334页或浏览有关网站。 
⑦德利亚·利普希克（西班牙）：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织、中国对外翻译出版公司2000年7月版，第125页。 
⑧同上，第433-434页。 
⑨同注释②。 
⑩程开源：《知识产权法》南开大学出版社1993年5月版，第67页。