一、关于网络服务提供者侵权构成的要件
　　从提供服务的对象上分类，网络服务提供者可以分为两类：第一类是内容服务提供者（ICP），即将信息上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的服务商；第二类即ISP，通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的，基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等。
　　就ICP而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成侵犯他人著作权，是显而易见的，理论上、实践中争议比较大的是提供信息存储空间、搜索引擎和链接等中介服务的ISP是否构成侵权。主要原因在于著作权法及《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）没有专门规定其侵权构成问题作，相反的，却对其免责作了特别规定，有些条件与侵权构成条件类似，由此产生了免责条件与侵权构成是什么关系的分歧与争论。
　　与著作权法第四十六、四十七条的立法模式一样，《条例》没有规定侵犯信息网络传播权的具体构成要件，而是在第十八条中列举了五种具体的侵权行为，比如第（一）项：通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品。那么侵犯信息网络传播权的具体构成要件有哪些呢？
　　关于著作权法与民法的关系，学术界存在着不同的意见。但有一点是无可争议的，即我国民法通则规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利，著作权是一种民事权利，著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此，在审理著作权纠纷案件时，除了应适用著作权法的有关规定外，还应依据民法通则的有关规定、运用民法的基本原则和基本原理。关于民事侵权构成，民法通则第一百零六条第二款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。据此，构成对民事权利的侵犯，需要具备违法行为、损害结果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。因此，判断行为人是否侵犯他人信息网络传播权以及其他的著作权，应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，具备这四个要件的，构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的，提供中介服务的网络服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯，同样应看其是否具备上述四个要件。
　　司法实践中，法院多采四要件说。在北京世纪悦博科技有限公司因提供MP3音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权案（下称“世纪悦博案”）中，二审法院认为：被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任[1]。在北京阿里巴巴信息技术有限公司被诉因提供MP3音乐搜索引擎服务侵犯著作权的案（下称“阿里巴巴案”）中，法院在认定被告提供搜索引擎服务“客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为，主观过错明显”的基础上，判定被告构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的侵犯，应当承担侵权的法律责任[2]。从以上判决可以看出，法院从侵权构成的四个要件方面进行了分析，并依此对被告的行为是否构成侵权进行了认定。
　　分析最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三、四、五条的规定，可以看出，《解释》即是以民法通则第一百零六条第二款的规定为法律基础，具体分清网络服务提供者是否构成侵权、应否承担侵权的民事责任的。
　　二、关于信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
　　《条例》第二十条、二十一条、二十二条规定：网络服务提供者……具备以下条件的，不承担赔偿责任。因此所谓免责，即免除赔偿的责任，而非所有的民事责任。
　　1、信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
　　《条例》第二十至二十三条分别对提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者规定了免责条件。但实践中对于如何理解每种服务提供者具体的免责条件还有不同的认识，尤其对第二十三条规定的搜索引擎、链接服务提供者的免责条件如何把握，争论很大。一般认为，法律规定为网络服务提供者免责，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。基于此初衷，一种观点认为，即使搜索、链接的文件是侵权的，在任何情况下，网络服务提供者也都应被免除责任。
　　《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 要准确理解该条规定，把握搜索引擎、链接服务提供者的免责条件，既要研读该条本身，也可以联系《条例》第二十二条的规定进行分析。《条例》第二十二条规定，网络服务提供者提供信息存储空间，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）……；（二）……；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像侵权；（四）……；（五）在接到权利人的通知后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。显然，信息存储空间服务提供者欲免除责任，必须“同时”具备“主观没有过错”、“接到权利人通知后采取相应措施”等所有条件，而权利人发出通知仅仅是条件之一，并非唯一条件。因此，不论是从一般民事主体承担民事责任的条件出发，还是从《条例》关于服务提供者免责的立法的内在逻辑，都应当认为，根据《条例》第二十三条的规定，搜索引擎、链接服务提供者不承担赔偿责任，需同时具备以下两个条件：一是在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权文件的链接，二是对所链接的文件是否侵权主观上不明知或者不应知。权利人搜索引擎、链接服务提供者发出通知后，服务提供者不采取移除、遮蔽等措施，是网络服务提供者承担赔偿责任的条件，但权利人的通知并非唯一条件或者充分必要条件；即使权利人没有发出通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的文件侵权而仍然不采取任何措施、继续提供搜索、链接的，亦不能免责。《条例》的起草者也指出：“条例借鉴国际上有效做法，规定网络服务提供者主观上没有过错，就不承担赔偿责任。据此，条例规定，网络服务提供者提供自动接入、自动传输、或者搜索引擎、链接服务，或者向服务对象提供信息存储空间，或者为提高网络传输效率自动存储信息以向服务对象提供，在符合相应免责条件的情况下，不承担赔偿责任（第二十条至第二十三条）。”[3]那种关于“除非权利人向其发出合格通知，否则搜索引擎、链接服务提供者就必然免责”的观点显然是错误的。
　　在“阿里巴巴案”中，二审法院判定: 即使在权利人没有向网络服务提供者提交《条例》第十四条所规定的通知的情况下，提供搜索、链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，应当承担侵权责任[4]。在该判决中，法院明确了搜索引擎、链接服务提供者免责需具备的条件以及权利人发出通知与免责的关系。
　　2、免责所依据事实的举证责任
　　对于是否符合免责条件的举证责任由谁负担，有一种观点认为，原告应对此负举证责任。但也有观点持应由被告负担的意见[5]。在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权一案中（下称“百度案”），原告主张百度提供的歌词快照侵犯著作权，被告抗辩理由之一是：“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，其提供的是缓存服务。法院判决认定被告构成侵权，根据之一是“被告没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件”[6]，即认为被告应对其是否符合《条例》的免责条件承担举证责任。
　　首先必须明确，从法律性质上说，免责是一种对责任的限制，是针对侵权指控的一种抗辩。它就如同合理使用、法定许可、诉讼时效等传统的著作权抗辩理由一样，所以属于被告的抗辩理由。从诉讼过程看，原告起诉被告侵权，需要证明网络服务提供者的行为符合侵犯著作权的构成要件，而如果被告认为其符合法律规定的免责条件的，则其可以据此提出主张，并说明其符合法律规定的条件。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实责任提供证据。”因此，从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实，并对此提供了相应的证据，即完成了举证责任。此时被告主张其为《条例》规定的网络技术服务提供者、应当免责，则应对其符合法律规定的免责条件所依据的事实承担举证证明。这是举证责任分配的应有法律逻辑。要求原告证明属于“要求原告证明被告的主张”，违背“谁主张、谁举证”的基本规则。其次，有些免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。
　　三、关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质
　　关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，服务对象的信息侵权的，为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。
　　实践中，法院多采纳搜索引擎、链接、信息存贮空间服务行为属于共同侵权行为的观点。在“世纪悦博案”中，二审法院认为：被告提供的服务本质上属于链接通道服务，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，被告客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。被告放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权的侵犯[7]。在“阿里巴巴案”的判决中，二审法院仍然认为，MP3音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为[8]。
　　根据《条例》第二十六条的规定，《条例》中的信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者是通过其技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，因此，提供搜索引擎、链接、信息存贮空间本身不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。
　　我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”的规定，以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据，《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况，以民法通则第一百零六条第二款和一百三十条的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。《解释》规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第二十三条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。
　　四、关于信息网络传播行为的判断
　　在学术界、实务界，在研究网络服务提供者的责任时，通常是将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者，然后以类型为标准研究其责任。一般认为，将信息上传或者置于其服务器中的即为内容服务提供者；为信息在互联网上的传播提供技术、设施支持和中介的为技术服务提供者。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化，网络服务的类型趋于多样化和复杂化，有的服务提供者可能仅从事一项服务，有的则提供多种服务，如新浪、搜狐，除了发布信息内容外，还提供搜索引擎、博客、BBS等服务；百度、Google搜索以搜索引擎为主业，但同时又有“快照”等服务，因此服务提供者的身份可能是多种多样，难以以服务类型为标准确定网络服务提供者的性质。故目前倾向于不对网络服务提供者进行分类，而是根据其具体行为的性质进行分类和归责。
　　1、关于信息网络传播行为的判断标准
　　对于信息网络传播行为，不论是著作权法还是《条例》，从表面上看，都没有为之下一个明确的定义。但根据著作权法第十条规定的“信息网络传播权”的定义可以推出，受该权利控制的“信息网络传播行为”是指，“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此，上传行为，即将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器获得作品的，无疑构成信息网络传播行为[9]。《条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者，但在第二十条至第二十三条中将网络技术服务提供者与其它网络服务提供者分开。因此可以认为，网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”[10]。
　　但是网络技术具有复杂、虚拟的特点，从用户操作的角度，既可以直接从内容服务提供者处获得需要的信息，也可以从搜索引擎、链接服务提供者处得到信息。链接又可分为浅层链接、深层链接等。所谓浅层链接，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页，此时用户浏览器中显示的网络地址为被链的网页地址。深层链接是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接后，即可以在不脱离设链网站的情况下，从第三方网站下载或在线打开文件，此时用户浏览器显示的网络地址仍然为设链网站的地址。浅层链接属于网络技术服务，为大家所认可，但在实践中，对深层链接是否还属于技术服务则存在较大的争论。认为已经属于内容服务，即属于信息网络传播行为的主要理由是：在这种服务模式下，用户可以不经过被链接网站而可以从设链网站直接获得信息；设链网站从这种服务中获得了经济或者其他利益。由此，对信息网络传播行为的判断产生了是采用服务器标准还是用户感知标准之争。所谓服务器标准，即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为，应以所传播的信息是否存在于该传播主体的服务器上为标准；用户感知标准是，即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务，但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息的可以认定其是内容提供者。
　　在“阿里巴巴案”中，原告称被告实施网络传播行为、构成直接侵权，理由是，被告的行为使网络用户无需离开网站页面即可实现歌曲的视听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播涉案歌曲的侵权行为[11]。法院认为：被告提供的音乐搜索服务，是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利；音乐盒服务，亦仅为存储相关网络链接地址提供便利。被告上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品，其服务方式也不会使网络用户产生涉案录音制品来源于雅虎中国网站的误认。被告不构成对原告录音制作者权的侵犯[12]。在“七大唱片公司诉百度案”中，法院明确认为：“将作品上传至或以其他方式将文件置于向公众开放的网络服务器中的行为即构成信息网络传播行为，其后果是使公众可以在其个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在网站而获得作品。因此，判断被控侵权行为是否构成侵犯信息网络传播权，应该以被控侵权行为是否属于上传等方式提供作品文件的行为进行判定”[13]。
　　但司法实践中，也存在以用户感知为标准，认定提供链接行为为网络传播行为、构成直接侵权的判例[14]。
　　行为人只就其行为承担责任，即无行为则无责任，有什么样的行为就有什么样的责任，这是民事责任的基本原则。在判断某一行为是否构成侵权、行为人是否应承担民事责任时，必须从其是否实施了行为、是否造成后果、行为和后果的因果关系等方面来考虑。构成著作权侵权，其客观条件之一是行为人“使用”了他人的作品，即以著作权法规定的复制、发行、展览等方式使用了作品。一般来说，公开传播内容意味着服务提供者在公众通过在线媒体可进行公开访问的存储设备上储存内容。当然如果提供者能够控制单项内容，也应属于提供内容。相反，提供可以进入储存第三方服务器上数据的连接，但无法阻止单独进入连接的提供者只是技术服务提供者，因为从整体上说，提供者只能控制连接或者断开，其功能是“纯通路”，集中于提供技术服务。搜索引擎、链接服务，是通过技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介，在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用，本身没有复制、发行信息，亦不能从技术上完全控制被链接网站的信息，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，提供搜索引擎、链接不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播，即使其服务模式上可能会存在引人误解的情形，但客观上、本质上依然是定位、链接工具。其次，不论是基于网络在物理上和逻辑上互联互通、信息共享的属性还是从业界公认的规则出发，只要不禁止即可以设置链接。被设置深层链接的文件既可能是侵权的，也可能是服务对象允许用户使用的，即合法的。在被链网站的文件是合法的情况下，为之提供搜索引擎、链接服务，不应该也不可能导致侵权。因此，以客观行为为标准确定行为人的行为性质的服务器标准，似更符合法律及其所规定的民事责任的本质。
　　相关的国际条约及专家学者亦多持“服务器标准”的观点。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播[15]。该声明阐述了一个明显的道理：如果某人实施的一项行为不是公约（和相关国家法律）规定的权利直接涵盖的行为，那么他不承担该权利涉及的直接责任。根据具体情况，他可能会承担其他形式的责任，如共同责任或代理责任，但这是另一回事[16]有学者认为，在对网络服务进行分类时，要考虑的因素之一是：提供商提供的内容是自己的还是第三方的。自己的内容是指那些由服务提供商自己建立的或为他们建立的内容，或是由第三方建立的、被服务提供商以客观认同这些内容的方式处理或访问它们，把它们变为自己的内容。为了把第三方的内容变为自己的内容，除把第三方内容存储在自己的服务器上，服务提供商还必须做一些其他工作，其中最重要的要求是提供商必须对这些内容进行单个甄别和接收[17]。多数国家的司法实践也都认同“服务器标准”[18]。
　　2、关于局域网传播与信息网络传播的关系
　　根据著作权法的规定，信息网络传播权，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，因此，信息网络传播权所控制的应当是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，在“个人选定的时间和地点获得”是信息网络传播行为的构成要件。任何未经许可上传作品至互联网，供公众任意选择时间和地点浏览、下载的，构成对信息网络传播权的侵犯。
　　但是，近年来，法院陆续受理了不少涉及网吧、校内网等局域网传播作品等引发的侵权案件，却对如何理解“其个人选定的时间和地点”提出了疑问：公众只能在“网吧”或者局限于某一“校园”内浏览、下载作品，并不能在网吧或者校园外随意选定地点，这种服务似不符合“个人选定的地点”的条件。
　　要准确认定局域网传播作品的性质，必须正确理解信息网络传播权的含义。
　　信息网络传播权是法律为适应数字技术的发展赋予网络环境下著作权人的一项新的权利。传统的无线电广播和电视广播中，信号来源是唯一的，但有许多同类信号接收器。播放的时间、内容和顺序由电台、电视台确定，播放的方式是从头到尾的流水似的播放，用户只是被动的接受者。计算机网络则由不同种类的处理器组成，每个处理器既是信号来源又是接受者。这样，数字传输具有交互性的特点。显然，基于已有技术而产生的著作权制度已无法适应新技术发展的需要，著作权人已有的著作权难以保护其在网络环境下的正当利益。为保护网络环境下的著作权，相关的国际组织以及各国通过不同的方式调整国际条约、本国的著作权立法，以适应网络环境下著作权保护的需要。虽然各国的做法不尽相同，但目的都是通过调整法律将“交互式的信息网络传播”纳入著作权的内容。因此，信息网络传播权所讲的“公众在其个人选定的时间和地点获得”，显然是指通过交互式网络服务系统获得作品或录制在唱片上的表演[19]。信息网络传播权的实质在于控制“交互式”网络传播行为。而“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的用语只是为了描述“交互式”传播的特征而已。因此任何“交互式”网络传播行为都应受到信息网络传播权的控制[20]。
　　《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》制定过程中，与会代表也注意到了这个问题。《WIPO因特网条约评注》一书的作者约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基分别作为欧盟代表团团长和成员全程参加了缔结两个条约的外交会议。在论述应如何理解“公众选择地点”时，他们指出：公众中的成员还必须能够选择他们获得作品的地点，这是数字网络的典型特征。如果可以获得作品的终端不止一个，则“选择地点”的要求就可以被满足。例如，某一作品以CD-ROM的形式提供给大学、研究所、律师事务所、公司或者图书馆的内部网，那么，任何获得授权可以使用内部网的人，都可以从与内部网相连的电脑终端的CD-ROM中获得该作品。在解释“公众”的含义时，他们指出：如果通过学校、公司、团体的内部网提供作品，根据具体的情况以及不同国家的国内法对“公众”一词的定义，则可能被认为是“向公众”提供[21]。因此，将“个人选定的地点”绝对地当成世界上任何一个地方，是不成立的。
　　《条例》关于图书馆通过信息网络提供馆藏作品的合理使用制度的规定从另一个角度说明局域网传播作品亦属于信息网络传播。根据《条例》第七条的规定，图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬。在这是，图书馆享受合理使用的权利需要满足的条件之一即“传播的范围仅限于通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供”。众所周知，合理使用是指，根据著作权法的规定，著作权人以外的人在某些情况下使用已经发表的作品，也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名，并且不得侵犯著作权人的其他权利。严格讲，这些情况已经构成对著作权的侵犯，只是因为出于考虑社会公众利益，法律上不认为是侵权行为[22]。因此，在合理使用中，使用人实际上是在行使依法本属于著作权人有权行使的权利，法律上将应属侵权的行为规定为不侵权。信息网络传播权是著作权人的一项专有权利，其控制的是他人未经许可在网络上，包括通过局域网，传播著作权人的作品的行为。只是基于法律的特别规定，图书馆通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供一定范围的作品，不视为侵权。这从另一个角度说明，局域网传播作品亦属于信息网络传播，属于信息网络传播权控制的范围。
　　3、关于内容服务提供者与网络服务提供者的区别
　　网络服务提供者的行为性质，是确定其责任的关键所在。由于网络技术构成的复杂性及商业模式发展的需要，网络服务提供者的业务、作用也很复杂。正如以上所述，网络服务提供者可以分为内容服务提供者和技术服务提供者。但在现实生活中，网络服务提供者往往兼具上述两种功能，且其性质不是固定不变的。至于是哪一种服务提供者、其提供哪种服务，应当根据个案中其实施的具体行为来确定。
　　在安乐影片有限公司诉普信通（北京）科技有限公司侵犯著作权案中，被告未经许可，在其经营的网站上向公众提供原告的电影《霍元甲》的在线播放服务。被告称其提供的是链接服务，实际侵权人应是与其签订有协议书、具体提供视频点播业务的合作方锐进公司。
　　法院认为：被告系ChinaVB.com.cn网站的所有者、经营者，实施视频点播业务的520MOV（我爱电影）网站的网址系ChinaVB.com.cn的二级域名。用户使用ChinaVB的用户名和密码注册登录后，可直接享受包括电影服务在内的宽频娱乐包月应用服务。……。现有证据足以证明520MOV（我爱电影）网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告应对该网站侵犯著作权的行为承担相应的民事责任[23]。
　　所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者自动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放在其他网站上。因此，链接既有“外链”，也有“内链”，还有页面链接、深层链接、加框链接等。《条例》第二十三条就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定。需要明确的是，并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接，是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令，通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介，对内容提供者的信息进行定位、查询，帮助用户迅速发现、找到和获得信息。他们在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此，应当区别所谓的链接是属于内链还是外链，是仅起定位、查询作用的链接，还是以链接的名义行内容服务之实，从而准确界定其地位，适用法律。
　　从技术过程及被告与锐进公司的协议书看，被告确实是提供了链接。但是，根据被告与锐进公司的协议内容，双方是在共同经营520MOV（我爱电影）这一栏目，只是双方的分工不同。因此，虽然涉案电影是通过链接到案外人锐进公司的服务器上才进行播放，但该链接并非《条例》第二十三条规定的“链接服务”，520MOV网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告作为ChinaVB网站的所有者和经营者。
　　五、关于网络服务提供者的过错标准及其判断
　　1、网络服务提供者的过错标准
　　行为人因过错侵害他人、给他人造成损失的，应承担赔偿责任。不论是民事侵权赔偿，还是著作权侵权赔偿，我国都采用行为人具有过错作为对其归责的要件。
　　但是，对于网络服务提供者的过错形态到底包括哪些，过错标准如何确定，却存在着争议。有观点认为，基于网络的特点，网络服务提供者的过错仅指“明知”；还有观点认为，其过错不仅指“明知”，还包括“应知”、“有理由知道”，即故意和过失。
　　在大部分案件中，法院坚持传统民法的过错标准。在“世纪悦博案”中，二审法院驳回了被告关于“原告应当证明其主观上是明知”才承担责任的主张，认为：根据我国民法通则和著作权法，除法律另有规定外，行为人对因过错（故意或者过失）给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。被告关于《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理的主张不能成立[24]。在“阿里巴巴案”的判决中，法院认为：判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。上述判断有无过错的标准同样适用于提供搜索、链接服务的网络服务提供者[25]。
　　民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿的民事责任。《条例》第二十二条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错[26]。《条例》第二十三条更明确指出，搜索引擎、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。故可以明确，网络服务提供者的过错形态包括“明知”和“应知”，即故意和过失。
　　2、关于网络服务提供者过错的判断
　　相对于其他民事侵权案件而言，在网络环境下的著作权纠纷案件中，尤其是涉及到网络服务提供者的民事责任的案件中，关于网络服务提供者是否有过错的问题，经常是各方争议的焦点，并成为法官必须回答的法律问题之一。其原因在于：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能，从而增加了判断过错的难度（如此会妨碍网络的发展）。同时随着技术的发展和网络在社会、生活中亦发发挥重要作用，网络服务的商业经营模式多种多样性，这种多样化也就造成了法律上、实务中，对网络服务提供者的过错难以有一个统一的、明确的标准。
　　不过，民法理论已为过错的判断提供了一个基本的准则，即：判断行为人有无过错，要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见，要以行为人的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此，在涉及网络服务提供者的过错判断上，司法实务中需要做的是，遵循上述准则，结合案件的具体情况。
在审判实务中，法院多秉承上述指导思想。
　　在“百度”中，原告诉称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其对《你的选择》等223首歌曲享有的著作权。二审法院认为：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎的服务中，百度网站为用户提供了多种可选择的服务，用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的[27]。
　　在“阿里巴巴案”中， 法院则认为：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。被告作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性[28]。
　　在上述两案中，法院根据MP3音乐搜索引擎服务的两种模式的具体情况，确认了以下规则：根据服务对象的指令，通过互联网自动提供文件的链接或搜索，且对文件不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担侵权责任。但是，搜索引擎、链接服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对文件按不同标准制作相应的分类、列表的，则应当知道也能够知道其搜索、链接内容的合法性，应当认定其有过错。
在涉及视频分享网站是否有过错的问题上，法院从大量的案件中总结出以下规则：根据《互联网视听节目服务管理规定》，视频分享网站有对用户上传视频进行事前人工审查的义务。用户上传的视听作品系专业制作且节目完整，或者处于档期或者热播期间的，可以根据案件具体情况认定其有过错。视频分享网站将视听作品置于显要位置，或者对视听作品进行推荐，或者设立视听作品排行榜，或者专门设立类似“影视”频道等的，可以根据案件具体情况认定其有过错。
　　六、关于系统缓存服务提供者的法律责任
　　《条例》第二十一条是对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责的规定。根据该规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备该条所列其它条件的，不承担赔偿责任。但是，对该条的内容应该如何理解、如何适用，在实践中仍存在争议。其中，快照服务作为一种网络中常见的技术服务，其与缓存的关系，在什么条件下可以免则，更成为各方争议的焦点。
　　“百度案”涉及百度提供的歌词快照是否属于缓存、是否侵权。被告辩称：MP3搜索结果列表中的歌词 “快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，是对搜索结果文本信息的技术缓存”。
法院认为：被告将歌词放置在其服务器上向用户提供的行为，属于“复制”和“上载”作品，已构成在网络上传播作品的行为。被告所称“缓存”是其事先把歌词存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问；被告的页面未以提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，而是只提供了一个歌词文本文件的“快照”，且未显示第三方网站的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的第三方网站网络地址，但由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”的方式完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。另外，被告亦没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件。综上，被告以“快照”方式提供歌词的行为侵犯了原告对歌词享有的信息网络传播权[29]。
　　该案的处理涉及到两个个问题。
　　第一，关于“快照”与搜索引擎服务的关系。快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，其技术原理是：搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的“快照”链接进行访问时，实际上访问的就是缓存页面。用户可以在原网页及快照看到原网页的主要内容。那么，“快照”是否如被告所说的是搜索引擎的一个基本功能？这显然是错误的。搜索引擎是一种网络查询工具，其目的是能够使用户方便、快捷地在网络上的海量数据中查询到目标信息。提供搜索引擎只是与上载信息的网站建立了临时链接，服务提供者是在自己的网站上提供了一个“路标”指向上载信息的网站，用户点击检索结果后，自动进入上载信息的网站。因此，搜索引擎并没有将信息上载到互联网上，在其服务器上并未生成信息的复印件。正是基于搜索引擎服务的这一特点，《条例》将其界定为网络服务提供者、为其提供“避风港”、即使承担责任也只是共同责任。百度网站提供的“快照”系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在其服务器中的，如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件，百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件，无法以快照形式显示歌词。因此，“快照”确实与搜索引擎服务有密切关系，但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。被告是将歌词放置在其服务器上，由用户通过点击MP3搜索框的“歌词”按钮的方式取得歌词，显然已经属于“复制”和“上载”行为，已构成在网络上传播作品的行为，与仅仅提供查询、定位功能的搜索引擎服务性质完全不同。
　　第二，关于“快照”与技术缓存的关系。被告称其“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存。那么，“快照”是否属于《条例》第二十一条规定的缓存？《条例》规定的缓存，是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其它网站信息的速度而采取的一种技术手段[30]。《条例》第二十一条详细规定了对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责必须满足的三个条件。被告的“快照”服务显然不符合上述条件：其“快照”改变了原网站显示歌词文本文件的原始形式显示，原网站已无法掌握服务对象获取歌词的情况。而且重要的是，被告所提供的服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。因此，其“快照”不属于提供系统缓存服务的网络服务提供者。
除了上述问题外，还有以下问题需要进一步的探讨。
　　首先，缓存服务提供者能否可以对信息进行主动的存储？欧盟《电子商务指令》第十三条对提供系统缓存服务的网络服务提供者规定的免责条件之一是：若所提供的信息服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，只要对信息的存储是为了使根据其他服务接受者的要求而上传的信息能够被更加有效地传输给他们，……。美国DMCA所说的缓存是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网页存储一段时间，如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页，网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户，而不必再返回该网页所在的服务器来下载该网页了。因此，缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的。目的是便于后来的用户访问同样的材料。[31]。但是，《条例》在关于缓存的规定中，采取的是对其原理进行描述的形式，没有如欧盟《电子商务指令》和美国DMCA那样明确“ 缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的” ；另有学者提出， 欧盟和美国立法时，还没出现“快照”技术，故其立法已不能适应技术的要求，已滞后于技术的发展。因此有观点认为，根据《条例》，缓存服务提供者自己决定把材料存储在服务器的高速缓冲存储器中供用户访问并不违背《条例》关于缓存服务免责的规定。但是值得注意的问题在于，法律为网络技术服务提供者提供“避风港”、给予特殊的“待遇”，条件之一就在于其服务必须是“技术的、自动的、被动的”，而快照服务显然不符合这一原则。另外，除非法律另有规定，任何未经许可，复制、发行、通过信息网络传播他人作品，都属于侵权行为；法律也没有为“网络转载”提供合法空间。“快照”属于“复制”和“上载”，其形式与“转载”也没有任何异处，故认可缓存服务提供者主动存储材料的合法性必须平衡好与“转载”的关系。
　　其次，缓存服务在一定条件下是否属于“合理使用”？在美国，无论是在“Google缩略图案”、“Blake诉Google案”，还是“Google新闻案”中，法院都认定提供“快照”构成合理使用，理由都是这种“快照”没有实质性地代替用户对被链网站的访问。如在“Google缩略图案”中，法院强调Google制作的“缩略图”像素太低，希望欣赏图片美感的用户不可能满足于欣赏“缩略图”，而是会在通过“缩略图”大致了解原图是否为自己要搜索的图片后，点击链接去看原图。在“百度案”中，法院也特别指出，歌词“快照”完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。据此，有观点认为，如果“快照”的服务形式没有实质性地代替用户对被链网站的访问，则可以认定这种“快照”服务构成合理使用。这种观点有合理的一面，因为在上述服务的情况下，网页快照仅起“提示”或者“指示”作用，或者在原网页无法正常访问时，用户可以使用网页快照查看网页的主要内容，因此不会损害原网页内容版权人或者原网页网站的利益。但是，我国著作权法、《条例》对合理使用均采用具体列举的方式，因此，只要不属于法律所列举的合理使用的情形之一，均不构成合理使用。
　　七、关于P2P软件平台服务的法律调整
　　P2P技术产生于本世纪初，因此不论是美国、欧盟，还是我国，相关的法律均没有对此作出反应。但是，自从其诞生之日起，就深刻地改变着信息的传递模式，不断就版权保护问题提出挑战，在我国同样如此。针对P2P软件平台服务的著作权侵权纠纷纷纷起诉到法院，法院通过判决进行了探索，并尝试就其中的侵权认定、法律适用等问题作了回应[32]。
各地法院审理的类似案件引发的共同问题是，网络服务提供者对提供以P2P传输方式实现侵权作品在互联网上传播的平台服务的，是否构成侵权，构成侵权应具备什么条件；其次，对这种行为应依据什么法律来调整。
　　根据IBM对P2P（即peer to peer）的定义，P2P系统由若干互联协作的计算机构成，且至少具有如下特征之一：系统依存于边缘化（非中央式服务器）设备的主动协作，每个成员直接从其他成员而非服务器的参与中受益；系统中成员同时扮演服务器与客户端的角色；系统应用的用户能够意识到彼此的存在，构成一个虚拟或实际的群体。P2P技术打破了传统数据传输的模式，它无需直接提供传输内容的服务器，而使用户直接连接到其他用户的计算机，完成数据或服务的交换任务。P2P的发展经历了两个阶段：一是“集中型模式”，二是“分散型模式”，目前我国的几起诉讼案件中涉及的都属于“集中型模式”。在P2P软件平台的服务中，可能涉及侵犯他人著作权的主要有用户和P2P软件平台的服务提供者两类主体。用户的行为主要是下载他人作品在其计算机中及将他人作品置于共享状态供其他用户下载，故属于我国著作权法意义上的复制和信息网络传播行为，构成对他人著作权的直接侵犯，这是显而易见的。但从P2P软件平台的服务性质上说，网络服务提供者的主要任务是负责提供和管理索引服务、用户注册和登录服务、P2P软件下载等，而且由于P2P技术是终端用户之间进行点对点内容传输，侵权文件不在网络服务提供者的服务器上，故网络服务提供者并非提供具体的内容服务，而是提供设备、平台，通过其技术、设备等平台为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间起桥梁作用，因此与搜索引擎、链接、信息存储空间服务一样，应将其定性为网络技术服务提供者，侵权构成要件是：①存在着他人的直接侵权行为，即用户在该平台上传播的信息是侵权的；②通过其服务为参与、帮助了侵权信息的传播，即为侵权信息的传播提供了平台和便利条件，导致侵权行为的扩大、延伸；③其主观上有过错。
　　著作权法确认了信息网络传播权，同时规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。《条例》第二十条、第二十一条、第二十二条楼、第二十三条分别就网络服务中的提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者作了规定，没有涉及P2P软件平台服务提供者。但调整P2P软件平台服务行为可以找到法律依据。正如上述已论及的，我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。因此，对通过P2P软件平台服务帮助侵权的，我国民事法律已经提供了明确的法律根据，应当依据民法通则第一百三十条规定和最高人民法院《解释》第三条规定来规范。

 　作者单位：陈锦川  北京市高级人民法院知识产权庭

--------------------------------------------------------------------------------

[1]北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书
[2]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[3] 金武卫，（《信息网络传播权保护条例》评述），《中国版权》2006年第4期
[4] 北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[5] 刘家瑞，《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，《知识产权》2009年第2期
[6]北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书
[7]北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书
[8]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[9] 王迁，《论网络环境下版权直接侵权的认定标准（上）》，《东方法学》2009年第2期
[10] 刘波林，《关于〈信息网络传播权保护条例〉的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期
[11] 北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2629号民事判决书
[12]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1184号民事判决书
[13]北京市高级人民法院（2007）高民终字第594号民事判决书
[14] 北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25153号民事判决书
[15] 在讨论《世界知识产权组织版权条约》基础提案时，为了限制或免除在线服务提供商的责任，非洲国家代表团建议“向公众传播”是指“将作品向公众提供的初始行为”，“不包括仅仅为促成或进行传播提供设施或方法”；新加坡代表团也提交了类似的修正案。这两项修正案建议被认为具有澄清性质。见约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基著，万勇、相靖译，郭寿康审校，《WIPO因特网条约评注》第138页，中国人民大学出版社2008年1月第1版
[16] 米哈依·菲彻尔，《对策与补救措施》，《中欧互联网相关立法研讨会》，2008年11月20-21日
[17] 马库斯·斯特凡布勒默，《因特网服务提供商在德国和欧洲法中违反版权的责任》，《版权公报》2001年第2期（总第30期），国家版权局主办
[18]王迁，《论网络环境下版权直接侵权的认定标准》，《东方法学》2009年第2期
[19] 沈仁干，《世界知识产权组织推出两个新条约》，郑成思主编《知识产权研究》第三卷第3页，中国方正出版社1997年5月第1版
[20] 王迁，《论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质》，《中国版权》2009年第2期
[21] 约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基著，万勇、相靖译，郭寿康审校，《WIPO因特网条约评注》第148-149页，中国人民大学出版社2008年1月第1版
[22] 刘春田主编，《知识产权法（第二版）》第118页，高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月第2版
[23]北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第1059号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第1198号民事判决书
[24]北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书
[25]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[26] 张建华主编，《信息网络传播权保护条例》第85页，中国法制出版社2006年7月第1版
[27]北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书
[28]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书
[29]北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书
[30]张建华主编，《信息网络传播权条例释义》第80页，中国法制出版社2006年7页第1版
[31] 薛虹，《再论网络服务提供者的版权侵权责任》。《知识产权文丛》第四卷第145页
[32] 如北京市第二中级人民法院判决的上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司案、上海市第一中级人民法院判决的广东中凯文化发展有限公司诉广州书联软件技术公司案、北京市高级人民法院终审的迪志文化出版有限公司诉黄一孟侵犯著作权等