[要旨] 在侵犯实用新型专利权诉讼中，当被控侵权人主张现有技术抗辩时，既可在先判定被控侵权物与专利技术相同或等同的基础上进一步判定被控侵权物是否属于现有技术，也可先行判定被控侵权物是否属于现有技术。当被告以在先专利作为其不侵权抗辩主张的现有技术时，该在先专利的权利要求及说明书所记载的内容都可以构成现有技术，在先行判定被控侵权物是否属于现有技术时，只要判定被控侵权物使用的是现有技术，就可判定侵权不成立，而无需进一步判定被控侵权物与专利技术是否构成相同或等同。
[案情]
上诉人（原审原告）：北京东方京宁建材科技有限公司（简称东方京宁公司）
被上诉人（原审被告）：北京锐创伟业房地产开发有限公司（简称锐创伟业房地产公司）
被上诉人（原审被告）：北京锐创伟业科技发展有限公司（简称锐创伟业科技发展公司）
被上诉人（原审被告）：北京睿达华通化工材料技术有限责任公司（简称睿达华通公司）
原审原告：徐炎
名称为“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型专利（简称本专利）的申请日为2004年7月16日，授权公告日为2005年8月10日，专利权人为徐炎，专利号为ZL200420077923.9，专利年费已交至2008年7月16日。本专利权利要求1为：“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体，其特征在于本体四周具有一个密封层，密封层与本体之间具有加强层。”2007年7月15日，徐炎与东方京宁公司签订了《专利实施许可合同》，双方约定东方京宁公司以普通许可方式取得本专利的实施权，合同有效期为2007年7月15日至2014年7月15日。2007年9月20日，上述《专利实施许可合同》，依法进行了备案登记。锐创伟业科技发展公司是“中关村电子城西区（望京科技创业园）E6/E7地块研发中心”项目的建设单位，睿达华通公司参与了该项目中LPM空心楼盖工程项目的施工，并在施工过程中使用了其制造、销售的被控侵权物“PCM内膜”。2007年10月29日，北京市国立公证处根据徐炎的申请，到“中关村电子城西区（望京科技创业园）E6/E7地块研发中心”项目工地，对现场放置的被控侵权物“PCM内膜”进行了证据保全。
原告东方京宁公司、徐炎共同诉称：徐炎是“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型专利的权利人。该专利属于LPM空心楼盖结构技术中的核心，LPM空心楼盖结构技术已在多个建筑项目中使用，因其良好性能获得了极好的社会声誉。徐炎已将上述专利权许可东方京宁公司实施。在锐创伟业房地产公司准备开发、建设的“中关村电子城西区（望京科技创业园）E6/E7地块研发中心”项目中，选择使用了由睿达华通公司制造、销售的被控侵权物“轻质发泡材料建材”。二原告请求法院判令：1、睿达华通公司停止制造、销售侵权产品；2、锐创伟业房地产公司和锐创伟业科技发展公司停止使用侵权产品；3、睿达华通公司赔偿因侵权行为给东方京宁公司、徐炎造成的损失100万元；4、锐创伟业房地产公司和锐创伟业科技发展公司对睿达华通公司的侵权行为承担连带赔偿责任。
被告锐创伟业房地产公司辩称：锐创伟业房地产公司不是“中关村电子城西区（望京科技创业园）E6/E7地块研发中心”项目的开发商，故不是本案适格主体，不同意原告提出的诉讼请求。
被告锐创伟业科技发展公司辩称：原告没有证据证明锐创伟业科技发展公司实施了侵权行为，不应承担侵权责任，请求驳回原告提出的诉讼请求。
被告睿达华通公司辩称：原告的专利技术特征不具备创造性，不符合专利法的规定，不应当受到法律保护。睿达华通公司实施的是现有技术，不符合侵权的构成要件，不同意原告提出的诉讼请求。
在诉讼过程中，睿达华通公司主张被控侵权物使用的是现有技术，并提供了一份名称为“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”实用新型专利（即对比文件1）。该专利的专利号02293406.5，申请日为2002年12月24日，授权公告日为2004年2月25日。由于其申请日及授权公告日均早于本专利的申请日，且二者属于同一技术领域，故对比文件1可以作为本专利的现有技术。对比文件1的权利要求1为：“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于该填充体由轻质多孔材料、隔离层、加强层组成。”在该专利说明书中的发明内容部分和具体实施方式部分中记载了以下内容：“在主材外壁涂刷或缠绕一层或数层隔离材料，周圈再安装加强材料……”；“轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料……膨胀珍珠岩等……”；“隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料，隔离材料不得含有对钢筋或混凝土有腐蚀作用的介质。隔离层能够抵御施工中的一般碰撞、踩踏，即使破损了也容易修补，并且保证材料不产生碎屑污染施工环境。当轻质多孔材料较软时，隔离材料还应具有韧性，不容易碎裂。隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）……胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合”；“加强材料的加强形式有图3所示的螺旋筋加强和图4所示的钢筋笼加强”；“在隔离层外周圈再安装加强层。加强层由钢筋构成，加强形式有螺旋筋加强和钢筋笼加强。当轻质多孔材料强度较高或施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消。”
一审法院认为，根据专利侵权判断原则，如果被告能够证明被控侵权物与一项现有技术相同或者等同，则被告的行为不构成侵权。被控侵权物具有三个必要技术特征：a、轻质发泡材料即本体；b、本体四周缠绕有胶带；c、胶带与本体之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体。被告睿达华通公司提供的对比文件1的申请日早于本专利的申请日，构成本专利的现有技术。根据对比文件1记载的内容，由于加强层是可以被取消的，故其全部必要技术特征包括轻质多孔材料即本体（简称A特征）和隔离层（简称B特征）。从结构顺序上，隔离层应处在本体外部。由于上述技术特征均体现为功能性的，故对该技术方案的保护范围应以其实施例中记载的具体实施方式予以限定。根据对比文件1记载的内容，轻质多孔材料可以选择聚苯乙烯泡沫塑料、膨胀珍珠岩等，它们都属于轻质发泡材料，因此，A特征与被控侵权物的a特征相同。B特征体现为：构成隔离层的隔离材料包括塑料胶带，并缠绕在本体外壁。根据对比文件1记载的内容，B特征还包括把水泥浆与纤维布、塑料胶带组合使用的形式，对本领域普通技术人员而言，将水泥浆和纤维布的组合体放置在胶带与本体之间是他们不需要付出创造性劳动就可以联想到的。因此，B特征与被控侵权物的b、c特征等同。综上，由于被控侵权物属于现有技术，被告睿达华通公司制造、销售该产品的行为不构成对“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型专利权的侵犯。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十六条第一款之规定，判决驳回北京东方京宁建材科技有限公司和徐炎的诉讼请求。案件受理费13 800元，由东方京宁公司和徐炎负担。东方京宁公司不服一审判决，于法定期限内提出上诉，请求撤销原审判决并支持其诉讼请求。
二审法院认为，在侵犯实用新型专利权诉讼中，当被控侵权人主张现有技术抗辩时，既可在先判定被控侵权技术与专利技术相同或等同的基础上进一步判定被控侵权技术是否属于现有技术，也可先行判定被控侵权技术是否属于现有技术。所谓被控侵权技术属于现有技术，是指被控侵权技术使用的技术与现有技术相同或等同。只要判定被控侵权技术使用的是现有技术，就可判定侵权不成立，而无需进一步判定被控侵权技术与专利技术是否构成相同或等同。经勘验，被控侵权物的胶带与本体之间并非全部都是水泥浆和网格状纤维布的组合体，而是仅有一面之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体，故原审法院认定被控侵权物的c特征不准确，该c特征应为胶带与本体之一面之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体。上诉人虽主张该c特征应为水泥沙浆和网格状纤维布的组合体，但并未提供相应证据予以证明，且水泥浆与水泥沙浆仅仅是材料的不同，对技术效果、功能并无实质性影响，故上诉人的该主张不能成立。被控侵权物的全部必要技术特征为：a、轻质发泡材料即本体；b、本体四周缠绕有胶带；c、胶带与本体之一面之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体。原审法院未注意到相关技术特征的功能性特点，仅根据对比文件1说明书中有关加强层是可以被取消的记载，认定对比文件1的全部必要技术特征为轻质多孔材料即本体和隔离层，是不恰当的。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，但不能将说明书记载的内容直接搬进权利要求，否则将影响对专利权保护范围的准确界定。对比文件1权利要求1中的隔离层及加强层都属于功能性技术特征，其保护范围应当受到专利说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制，即该功能性限定特征应解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实施方式及其等同方式。因此，根据对比文件1的权利要求1及说明书的记载，对比文件1的权利要求1记载的技术方案（简称A技术方案）的必要技术特征至少应包括：A、轻质多孔材料；B、经涂刷或缠绕一层或数层由灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）……胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合构成的隔离材料形成的隔离层；C、在隔离层外周圈由螺旋筋或钢筋笼构成的加强层。但是，对比文件1的说明书除了说明权利要求1记载的A技术方案外，还揭示了其他技术方案。如对比文件1的说明书明确记载“当轻质多孔材料强度较高或施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消”；“隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料”；“隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）……胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合”。本领域普通技术人员在认真阅读了对比文件1的权利要求书及说明书后，无需付出创造性劳动就可以直接得出没有加强层，只有本体及隔离层，且该隔离层可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、胶带类（如塑料胶带）的一种或几种的组合的技术方案（简称B技术方案）。B技术方案的技术特征为：A、本体即轻质多孔材料；B、由灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、胶带类（如塑料胶带）或其组合共同构成的隔离层。显然，上述A技术方案与B技术方案的差异在于A技术方案必须包括加强层这一必要技术特征，而B技术方案则可省略加强层这一技术特征。专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，故A技术方案才是对比文件1的专利保护技术方案，B技术方案只是A技术方案在获得专利保护的同时贡献给社会公众的技术方案，而无论是A技术方案还是B技术方案，都属于本专利的现有技术。将被控侵权物与对比文件1所揭示的B技术方案进行比较：首先，可以看到被控侵权物的a特征与B技术方案的A特征是相同的，各方当事人对此亦无异议；其次，被控侵权物b特征为本体四周缠绕有胶带，c特征为胶带与本体之一面之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体，两者共同构成B技术方案所揭示的隔离层。显然，本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动即可由对比文件1公开的B技术方案得出被控侵权物所使用的技术方案。基于上述理由，应当判定被控侵权物使用的技术方案系现有技术。上诉人有关被控侵权物不属于现有技术的上诉理由及全部诉讼主张均不能成立。原审法院虽然未能准确判定对比文件1的权利要求1所记载的A技术方案的必要技术特征，但其正确地判定了对比文件1的说明书所揭示的同属本专利现有技术的B技术方案，且其有关被控侵权物系使用同为现有技术的B技术方案的判定结果正确，故二审法院在纠正原审判决相关错误的同时，对其判决结果予以维持。此外，在本案二审过程中，锐创伟业房地产公司主张其不存在生产、销售、使用被控侵权物的行为，东方京宁公司及徐炎亦认可该主张并申请放弃对锐创伟业房地产公司的全部诉讼请求。经审查，东方京宁公司及徐炎放弃对锐创伟业房地产公司全部诉讼请求的申请系其真实意思，且不存在违法情形，故准许东方京宁公司及徐炎放弃对锐创伟业房地产公司的全部诉讼请求。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
[相关法律问题分析]
本案的关键是审查被告主张的现有技术抗辩是否成立。在侵犯实用新型专利权诉讼中，当被告主张现有技术抗辩时，首先应从证据的角度审查被告主张的现有技术是否构成原告专利的现有技术。当确认被告所主张的现有技术相对于原告专利权确实构成法律意义上的现有技术后，可以先行审查被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围，当被控侵权物未落入原告专利权的保护范围时，可直接判定侵权不成立；当被控侵权物落入原告专利权的保护范围后，应进一步审查被控侵权物是否属于现有技术，当被控侵权物属于现有技术时，应当判定侵权不成立；即只有被控侵权物既不属于现有技术又落入原告专利的保护范围时，才能判定侵权成立。另一种更为简便的方法是，当被告主张现有技术抗辩时，先行审查被控侵权物是否属于现有技术的范围，当被控侵权物属于现有技术时，无需审查被控侵权物是否落入原告专利的保护范围，即可判定侵权不成立，本案即采用的这种侵权判定方法；在被控侵权物不属于现有技术时，应进一步审查被控侵权物是否落入了原告专利权的保护范围。但需要注意的是，当被告主张的现有技术是在先专利时，应准确把握现有技术的范围，切不可仅将在先专利的权利要求所披露的技术方案作为现有技术，更不可仅将在先专利的独立权利要求所披露的技术方案作为现有技术。事实上，包括权利要求书、说明书及其附图、实施例在内的该在先专利的法律文件所披露的全部技术方案，甚至该在先专利在申请及无效审查过程中所披露的技术方案，都可以构成原告专利的现有技术。
一、现有技术及现有技术抗辩的判定
现有技术又称公知技术，是指处于公共领域的技术。因此，现有技术必须是公开的技术。这里所谓的“公开”是指该技术已经进入了公共领域，任何人都可以接触到该技术。根据我国专利法的规定，只要不是出于生产经营的目的，任何人都可以实施的技术就是公开的技术。因此，对于尚未公开的技术，例如仍处于保密状态的技术，无论该技术产生于多少年前，都不能视为现有技术。在专利法中，现有技术是相对于具体的某一个专利技术而言的，它是决定某一专利申请是否具有新颖性和创造性以及是否应获得授权的重要因素。一般说来，如果某一发明或者实用新型专利申请技术不同于现有技术中的任何一项技术，则该申请就具有新颖性；如果某一发明或者实用新型专利申请技术不同于现有技术的简单组合，或者说并非该技术领域的普通技术人员不用付出创造性劳动就可以从现有技术中得出该专利申请技术的，则应认定该专利申请具有创造性。可见，现有技术与专利技术是相对而言的，一方面不同的专利具有不同的现有技术，另一方面相对于不同的专利技术，其现有技术的范围是不同的。
正因为现有技术是相对于某一具体的专利技术而言的，故确定现有技术的时间标准具有重要意义。通常是相对于某一专利技术的某个时间点来确定其现有技术的，而专利技术往往具有多个时间点，如该专利技术的研发开始日、完成日、专利申请日、专利授权日、专利技术的实际实施日等。我国专利法第23条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”这里就明确了在专利授权审查过程是以专利申请日为基准来判断现有技术的，即在专利申请日之前的所有在先为公众所知的技术都是现有技术。
现有技术可以分为自由现有技术和非自由现有技术。所谓自由现有技术是指现有技术领域中任何人都可以使用的技术，而非自由现有技术是指现有技术中虽然公开但并不是任何人都可以随意使用的技术。如已经过了专利权保护期的技术通常就是自由现有技术，任何人都可以使用，而尚处在专利保护期内的技术虽然已经公开，但并不是任何人都可以自由使用，实施他人专利技术尚需取得专利权人的许可，故尚在专利保护期内的现有技术就属于非自由现有技术。区分自由现有技术与非自由现有技术的主要标准是看该技术是不是任何人都能随意使用，即对该技术的使用是否会受到一定限制。专利法领域中的自由现有技术与非自由现有技术的一个重要的区分标准就是任何人在实施该技术时是否需要获得该技术的权利人或持有人的授权。如果任何人无需获得授权就可以使用的技术就属于自由现有技术，需要获得权利人、持有人或其他利害关系人的授权才能实施的技术一般就不属于自由现有技术。
需要注意的是，我国2000年修订的专利法仅规定了专利授权审查过程中的现有技术，而未规定侵权诉讼中的现有技术，这主要是因为我国专利法并未规定现有技术的抗辩原则。但现有技术抗辩已经成为我国司法实践中的侵权抗辩的一项主要原则，而对于侵权诉讼中的现有技术与授权审查中的现有技术是不是同一概念，目前尚存在不同的认识和观点。有的认为两者是一致的，有的认为两者是不同的概念。我们认为，侵权诉讼中的现有技术与授权审查中的现有技术是两个既有区别又有联系的概念。从联系上讲，两者都是专利法中的概念，都是相对于特定专利技术而言的，都会对专利申请人或专利权人及利害关系人的利益产生某种影响，如在专利授权审查过程中现有技术的范围直接决定申请人能否获得授权，而在专利侵权诉讼中现有技术的范围也决定者专利权人的侵权诉讼主张能否成立。从区别上讲，一般说来专利侵权诉讼中的现有技术的范围大于授权过程中现有技术的概念，这主要是因为两者时间基准不同。在专利授权审查过程中现有技术是以专利申请日来确定，而在专利侵权诉讼中现有技术可能不以专利申请日来确定，由此导致专利侵权诉讼中现有技术的范围可能比专利授权审查过程中的现有技术的范围大。
根据我国专利法的规定，专利技术必须具有新颖性和创造性，专利技术的新颖性和创造性恰恰是相对于现有技术而言的。现有技术具有公共性，原则上任何人都可以使用，即使是非自由现有技术，其权利人没有恰当理由不许可他人实施的，他人可能以反垄断法、反不正当竞争法及专利法中的强制许可制度为依据取得实施权。因此，专利权人不能就现有技术申请专利，更不能就现有技术主张垄断权利。但是，我国专利法虽然规定了专利申请技术应当具有新颖性和创造性，但即使是经过实质审查后授权的发明专利，也可能出现该专利技术因不当侵占现有技术而被请求宣告无效的情况。对于未经过实质审查就授权的实用新型专利来说，更有可能出现将现有技术申请专利并获得授权的情况。当出现这种情况时，任何人都可依法请求宣告该专利权无效。但对于社会公众来说，是否请求宣告专利权无效只是其一种选择，实施现有技术的任何人并无法定义务去请求宣告某一专利权无效。因此，当专利权人主张他人侵犯了其专利技术，而被控侵权人认为其实施的系现有技术从而未侵犯原告专利权的，被控侵权人的主张就是现有技术抗辩。简单地说，先有技术抗辩就是被控侵权人以其系实施现有技术为由对抗专利权人的侵权主张，人民法院经审查确认被控侵权人实施的系现有技术的，应当判定侵权不成立。
二、处于被控侵权物、专利技术之间的现有技术抗辩
（一）当被控侵权物与专利技术、现有技术相同时的现有技术抗辩
当被控侵权物与专利技术、现有技术均相同，表明三者是同一技术，此时被告能否主张现有技术抗辩有不同的观点。有的认为既然被控侵权物与现有技术完全相同，则应当允许被告提出现有技术抗辩。有的认为既然被控侵权物与专利技术、现有技术均相同，则被告不能主张现有技术抗辩，而应依法请求宣告原告专利权无效，并在原告专利权被依法宣告无效后，由人民法院作出驳回专利权人诉讼请求的判决。
我们认为，虽然在被控侵权物与专利技术、现有技术均相同时被控侵权物也完全落入了专利技术的范围，但此时不宜强求被告去请求宣告原告专利权无效，而应允许被告提出现有技术抗辩，并据此依法驳回原告诉讼请求。首先，是否请求宣告专利权无效并不是被告的法定义务，侵权诉讼的法院无权强制被告提出宣告原告专利权无效的请求。其次，如果一律要求被告发动行政程序宣告原告专利权无效，则侵权诉讼不得不中止审理，其诉讼效率过于低下。再次，侵权诉讼的受理法院虽然认为原告专利权应被宣告无效，但专利权无效宣告的行政程序及诉讼程序是一个复杂的过程，其结果取决于多种因素，如果原告专利最终维持有效，则被告不仅可能在侵权诉讼中败诉，其在专利权无效行政程序及诉讼程序中的大量支出必将血本无归，而法院并不承担被告的该支出，就没有理由强制被告去宣告原告专利权无效。因此，即使被控侵权物与专利技术、现有技术均相同时，也应许可被告提出现有技术抗辩。
（二）当被控侵权物与专利技术有差异但与现有技术相同时的现有技术抗辩
当被控侵权物与专利技术有差异时，如果这种差异不在等同技术特征的范围内，无论被告是否主张现有技术抗辩，人民法院都应判决侵权不成立，驳回专利权人的诉讼主张。当然，此时如果被告主张现有技术抗辩的，人民法院既可先审查被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围，并在查明被控侵权物未落入原告专利权保护范围后直接判决侵权不成立，也可先将被控侵权物与现有技术进行比对，并在确信被控侵权物与现有技术完全相同时直接判决驳回原告诉讼请求，而无需再审查被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围。
当被控侵权物与专利权技术有差异时，如果这种差异属于专利技术的等同技术特征的范围，即被控侵权物相同于现有技术而等同于专利技术的，被告提出现有技术抗辩，人民法院在查明被控侵权物与现有技术相同的事实后，是否继续审理被控侵权物与专利技术的关系并不重要，完全可以直接判决侵权不成立并驳回原告诉讼请求。
（三）当被控侵权物与专利技术相同但与现有技术有差异时的现有技术抗辩
虽然被控侵权物与现有技术有差异，但如果这种差异超出了现有技术的等同技术特征的范围，则被告主张的现有技术抗辩不能成立，人民法院在查明被控侵权物与原告专利技术相同时，应当认定被告的现有技术抗辩不能成立并判决侵权成立。但如果被控侵权物与现有技术的差异仍在现有技术的等同技术特征范围内，即使被控侵权物与专利技术相同，仍可认定被告的现有技术抗辩成立并判决被告不侵权。
（四）当被控侵权物与专利技术、现有技术均构成等同时的现有技术抗辩
当被控侵权物与专利技术、现有技术三者相互均构成等同时，如果被告主张现有技术抗辩的，则该抗辩理由成立，应判决原告侵权主张不成立并驳回其诉讼请求。
当被控侵权物与专利技术、现有技术分别构成等同但现有技术与专利技术既不相同也不等同时，如果被告提出现有技术抗辩，则应判断被控侵权物是更接近于现有技术还是更接近于专利技术。如果是前者则应认定被告的抗辩成立并判决不侵权，如果是后者则应认定被告抗辩不成立并判决侵权成立。
三、本案现有技术的确定及现有技术抗辩的审查
现有技术是相对于特定专利而言的公知技术。在专利侵权诉讼中，被告主张现有技术抗辩的，该现有技术应当是相对于原告专利权而言的公知技术。在确定被告主张的现有技术是否构成相对于原告专利而言的公知技术时，一个重要的因素就是判断时间的确定，即相对于什么时间而言构成现有技术。从司法实践来看，确定现有技术的时间标准有原告专利的申请日、公开日、授权日及侵权日、起诉日之争，其中尤为突出的是原告专利的申请日及侵权日之争。所谓以原告专利的申请日确定现有技术，是指只有在原告专利申请日前公开的技术才可能构成其现有技术，在原告专利申请日及申请日以后公开的技术都不可能构成其现有技术。而以侵权日确定现有技术，是指在侵权日前已经公开的技术都可以构成原告专利的现有技术，在侵权日以后公开的技术自然就不能构成原告专利的现有技术。显然，在上述确定现有技术的时间标准中，以原告专利申请日确定的现有技术的范围最窄。
从我国司法实践来看，确定现有技术的时间标准主要采用的原告专利的申请日。本案对比文件1所记载的在实用新型专利的申请日为2002年12月24日，授权公告日为2004年2月25日，而本专利的申请日为2004年7月16日，授权公告日为2005年8月10日，即使以本专利的申请日为标准，对比文件1也构成本专利的现有技术。当然，判断某一技术是否构成原告专利的现有技术时，时间基准的确定只是简单地排除了不属于现有技术的技术，否认迟于该时间基准公开的技术方案属于现有技术并不意味着在该时间基准之前公开的技术都属于现有技术。事实上，判断某一技术是否属于现有技术，还应当从技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果等方面进行综合判断。只有某一技术不仅在原告专利申请日前公开，而且其与现有技术在技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果等方面实质上相同时，该技术才能构成原告专利的现有技术。本案中，对比文件1不仅在本专利申请日前就已经公开，而且两者所属技术领域相同，都属于建筑用的轻质多孔材料填充体；二者所要解决的技术问题相同，都是解决现有技术中的建筑板材的硬度和强度的问题；二者的技术方案相同，都提供了一种在建筑板材中安嵌轻质多孔材料填充体技术方案，而且都注意对该轻质多孔材料填充体的保护并增加其强度；二者的预期效果相同，都实现了增加建筑板材的硬度和强度并减轻其质量的预期效果；二者的用途相同，都是作为建筑材料应用于水泥墙板之中。综合以上因素，应当认定对比文件1构成原告专利的现有技术。
本案对比文件1的独立权利要求公开的技术方案与被控侵权物并不相同。对比文件1的独立权利要求公开的技术方案（即A技术方案）的必要技术特征至少应包括：A、轻质多孔材料；B、经涂刷或缠绕一层或数层由灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）……胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合构成的隔离材料形成的隔离层；C、在隔离层外周圈由螺旋筋或钢筋笼构成的加强层。如果仅将被控侵权物与上述A技术方案进行对比，二者显然是不同的，如A技术方案的加强层位于隔离层的外围，且该加强层系由螺旋筋或钢筋笼构成的，而被控侵权物并无这一结构特征。因此，对比文件1的独立权利要求公开的A技术方案与被控侵权物所使用的技术方案既不相同也不等同。
当被告以在先专利作为现有技术时，确定现有技术的范围不能仅限于该在先专利的独立权利要求所披露的技术方案，在先专利的说明书及其附图、实施例等法律文件所公开的技术方案都可构成现有技术。本案对比文件1的说明书除了说明权利要求1记载的A技术方案外，还揭示了不同于A技术方案的B技术方案），而上述A技术方案与B技术方案的差异在于A技术方案必须包括加强层这一必要技术特征，而B技术方案则可省略加强层这一技术特征。如何看待A技术方案和B技术方案的关系？我们认为，作为在先专利，A技术方案是对比文件1的独立权利要求所披露的技术方案，并且得到了说明书的支持，故A技术方案是该在先专利所保护的技术方案。B技术方案是A技术方案在获得专利权保护的同时公开的技术方案，由于在先专利的权利要求并未记载B技术方案，故B技术方案不属于在先专利所保护的专利技术方案，而应当视为A技术方案在获得专利保护的同时贡献给社会公众的一种技术方案。任何人都应当尊重在先专利所保护的A技术方案，同时任何人都可以自由利用B技术方案。而且，由于A技术方案和B技术方案都是对比文件1公开的技术方案，两者都构成本专利的现有技术。一审法院的错误就在于未认识到对比文件1的说明书在公开其独立权利要求所记载的A技术方案的同时，还披露了与A技术方案不同的B技术方案，从而错误地将B技术方案视同为A技术方案。
作为本案现有技术的对比文件1公开了两种技术方案，其中A技术方案与被控侵权物所使用的技术并不相同也不等同，如果仅以A技术方案来判定，被告主张的现有技术抗辩显然不能成立。但与通常的现有技术抗辩不同的是，本案对比文件1的说明书除了公开了独立权利要求所记载的A技术方案外，还公开了与A技术方案不同的B技术方案。将被控侵权物与对比文件1所揭示的B技术方案进行比较：可以看到被控侵权物的a特征与B技术方案的A特征是相同的；被控侵权物b特征为本体四周缠绕有胶带，c特征为胶带与本体之一面之间是水泥浆和网格状纤维布的组合体，两者共同构成B技术方案所揭示的隔离层。显然，本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动即可由对比文件1公开的B技术方案得出被控侵权物所使用的技术方案。因此，被控侵权物使用的是现有技术。原审法院虽然未能准确判定对比文件1的独立权利要求所记载的A技术方案的必要技术特征，并错误地将B技术方案作为其专利技术方案，但其正确地判定了对比文件1的说明书所揭示的同属本专利现有技术的B技术方案，且其有关被控侵权物系使用同为现有技术的B技术方案的判定结果正确。也正是在这一基础上，二审法院在纠正原审判决相关错误的同时，对其判决结果予以维持。
四、现有技术抗辩中的几个问题
（一）现有技术抗辩是否必须以被控侵权物落入专利权的保护范围为其适用前提？
在司法实践中，有种观点认为现有技术抗辩是侵权抗辩的一种事由，应以被控侵权物落入原告专利权的保护范围为前提，因此如果被告主张现有技术抗辩，则应先审查被控侵权物是否落入了原告专利权的保护范围。如果被控侵权物未落入原告专利权的保护范围，则无需审查被告的现有技术抗辩即可直接判决驳回原告的侵权主张。只有在被控侵权物落入了原告专利权的保护范围后，才能进一步审查被告的现有技术抗辩主张是否成立，而不能在未查明被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围基础上直接审查被告现有技术抗辩理由是否成立。
我们认为这种观点是不恰当的，在被告提出现有就是抗辩后，是先审查被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围还是先审查被告的现有技术抗辩理由是否成立并不必然遵守某种先后顺序，如果要求现有技术抗辩必须以被控侵权物落入原告专利权的保护范围为适用前提，是不符合诉讼效率的，尤其是在被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围较难判定但现有技术抗辩却容易判定时，如果要求现有技术抗辩的适用必须以被控侵权物落入原告专利权的保护范围为前提，必然大量增加人民法院的无效劳动。实际上，是先审查被控侵权物是否落入原告专利权的保护范围还是先审查被告的现有技术抗辩理由是否成立应由法院自主决定，如果被控侵权物与现有技术完全相同且易于查明时，人民法院可以直接判决被告有关现有技术抗辩的理由成立，同时驳回原告的侵权诉讼主张。
（二）现有技术抗辩是否必须以当事人主张为前提？
现有技术抗辩是否必须以当事人主张为前提？这一问题也可以有另一种提法，即在当事人未主张现有技术抗辩时，人民法院能否以被控侵权物与现有技术相同或等同为由判决侵权不成立并驳回原告诉讼请求？司法实践中对这一问题也有不同观点，有的认为既然现有技术抗辩是一种侵权抗辩，则只能由被控侵权人主张，当被控侵权人未主张现技术抗辩时，人民法院不得主动适用现有技术抗辩来驳回原告的侵权主张。第二种观点认为如果人民法院已经查明被控侵权物与现有技术相同或等同，无论被告是否主张了现有技术抗辩，都可直接适用该抗辩规则认定侵权不成立并驳回原告侵权诉讼请求。
我们认为，现有技术抗辩是一种诉讼对抗手段，是否主张现有技术抗辩应当是被控侵权行为人的权利。如果被告未主张现有技术抗辩，人民法院可以适当行使释明权。如果经人民法院释明后被告仍不主张现有技术抗辩的，则人民法院一般不得以被控侵权物与现有技术相同或等同为由判决侵权不成立。
（三）现有技术抗辩是否必须是单独对比抗辩？
所谓现有技术抗辩中的单独对比抗辩，是指作为不侵权抗辩的现有技术只能是一项技术，而不是多项技术的组合。在司法实践中对于现有技术抗辩是否必须是单独对比抗辩有不同的观点，有的认为人民法院在审查现有技术抗辩是否成立时应当坚持单独对比抗辩原则，即作为对比的现有技术只能是一项技术，而不能是多项技术。有的认为被告可以将现有技术中的多项技术组合起来作为其不侵权抗辩的依据。
我们认为，现有技术抗辩原则上应坚持单独对比的原则，这主要是因为如果允许将多项现有技术组合起来，则很可能出现“事后诸葛亮”式的错误。事实上多项技术的组合本身就可能具有创造性，从多项技术的组合中推导出专利技术是否导致该专利丧失可专利性，这属于专利授权及无效审查的内容，超出了侵权诉讼的审理范围。因此，在适用现有技术抗辩时原则上应坚持单独对比抗辩的方法。
作者单位：刘晓军 北京市高级人民法院知识产权庭法官
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[1] 刘晓军，北京市高级人民法院知识产权庭法官。
[2] 案例来源：北京市高级人民法院2008年11月20日做出的（2008）高民终字第1165号民事判决书和北京市第二中级人民法院2008年6月20日做出的（2008）二中民初字第120号民事判决书。
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