三 不当披露、使用商业秘密的行为 
　　该行为是指行为人在不正当获取商业秘密信息后，又将其获取的商业秘密信息加以使用、向其他人进行披露或者允许其他人使用的行为。“不当披露、使用商业秘密的行为”是前述的不正当获取行为的继续发展行为，是真正对商业秘密权利人造成实质损害的侵权行为。可以想见，行为人不正当获取了商业秘密权利人的商业秘密信息后，如果其就此停止进一步的行为（当然，此类情形极少出现），那么行为人的不正当获取行为至此还没有对商业秘密权利人的商业秘密权造成实质的财产损害，即尚未出现严重的损害后果。而不当披露等行为有可能使权利人的商业秘密被公开而丧失秘密性从而导致商业秘密权利人的商业秘密消失，使权利人从根本上失去了商业秘密权。权利人同时失去了其原商业秘密蕴涵的财产权益和在市场竞争中的竞争优势。所以，不当披露、使用行为是给商业秘密权利人带来巨大损害的侵权行为。 
　　1、不当披露行为 
　　披露是指“发表；公布。”[1]此处的“不当披露”指行为人以口头、书面或者其他方式将权利人的商业秘密信息向特定人或者不特定人予以传播、公布。披露商业秘密信息通常分三种情形，在这三种情形之下还可以继续细分几个下位层次。 
　　第一，行为人将不正当获取的商业秘密信息予以发表，即通过书籍、杂志、报刊、电视、广播、因特网等媒介向社会公开商业秘密信息。该种披露行为的实施将导致权利人的商业秘密信息失去秘密性而丧失商业秘密的属性，从而彻底破坏了权利人的商业秘密权益。 
　　第二，行为人向特定人传播不正当获取的商业秘密信息。这里出现两种情形：一是第三人获取商业秘密信息后不再对外传播，一直维持着商业秘密的秘密性。此时权利人的信息的商业秘密属性尚存。但是，特定第三人对权利人商业秘密信息的获取可能降低了权利人在市场竞争中的竞争优势或者收益。因此，该披露行为仍然位列被禁止的侵权行为之列。二是特定第三人再行向他人传播。这里又有两种情形：一是第三人向特定人的不导致商业秘密丧失秘密性的传播；二是向不特定人的致使商业秘密丧失秘密性的传播。第一种传播同样存在降低权利人的市场竞争力和收益的隐患。而第二种传播则彻底否定了权利人的商业秘密权从而给权利人造成了无法挽回的损失。这些结果的产生都应当归入（第一）行为人不当披露商业秘密信息所带来的直接或者间接的后果。这些后果的出现将对行为人的法律责任（停止侵权、损害赔偿责任等）的承担产生直接的、巨大的影响。如，一般认为，如果商业秘密信息丧失了秘密性而进入公共领域，就不能再判决行为人承担停止侵权的法律责任，因为此时原商业秘密权利人已经丧失了商业秘密权，便不再享有和不能行使商业秘密权的各项权能。另外，如果行为人的披露行为最终使商业秘密丧失秘密性，行为人所要承担的损害赔偿责任一般情况下将远远大于商业秘密信息没有丧失秘密性的情形下应负的损害赔偿责任。 
　　当然，这里还存在着第三人是否构成侵权的问题。判断第三人的行为是否构成对商业秘密权利人的侵权需要考察法律对此的针对性规定，下文专述。 
　　对于认定披露行为的认定原则需要注意的是：一是披露的形式没有限制。未经权利人许可的任何使他人知悉商业秘密信息的披露方式均构成侵犯商业秘密权，无论行为人是采取了直接告知的方式，还是通过对商业秘密信息载体的复制方式，还是其他方式，只要第三人从中获悉了商业秘密信息即构成“披露”；二是行为人的“披露”不需要明示，即不需要行为人在对外披露时明确告知对方或者明确注明被披露的客体是商业秘密；即只考察行为人使他人知悉商业秘密的结果，不追究行为人使他人知悉商业秘密的主观态度。 
　　2、使用行为 
　　使用的语词定义是指“使人员、器物、资金等为某种目的服务。”[2]对于商业秘密的不当使用行为是指行为人将不正当获取的商业秘密信息为了自己的生产经营目的服务，即行为人将商业秘密信息用于其生产经营活动中获取经济利益或者增强竞争优势。此时的行为人一般是与权利人具有市场竞争关系的经济主体，其不当使用权利人商业秘密的行为必然导致权利人因商业秘密而产生的经济收益的减少或者竞争优势的降低甚至丧失。需要注意的是，一是“使用”存在多种形式，“使用行为在性质上没有任何限制：一般而言，任何利用商业秘密而可能对商业秘密所有者造成损害的，或使行为人不当得利的，均属本节规定的‘使用’。”[3]二是任何实质的使用均构成侵犯商业秘密权。即行为人无论对商业秘密信息施加什么形式的使用行为，都属于侵犯商业秘密权的行为，包括行为人为了改进商业秘密技术的使用。 
　　3、允许他人使用 
　　允许他人使用，是指行为人不正当获取商业秘密后，许可他人使用商业秘密信息。认定该允许他人使用行为构成侵犯商业秘密权，并不考察行为人的允许是有偿的还是无偿的。即无论行为人是将商业秘密信息作为商品交易的对象从中获利，还是作为无偿赠予的客体赠送他人，都不影响其行为侵犯了权利人的商业秘密权的构成。 
　　四 非法披露或者使用合法获悉的商业秘密的行为 
　　该行为是指行为人违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密信息的行为。该侵权行为主要是商业秘密侵权认定的“义务原则”的体现。 
　　认定该类行为构成商业秘密权侵权，
　　首先，需要确认行为人对商业秘密权利人负有的保密义务的存在，不管是明示的还是默示的保密义务。所谓明示保密义务是指行为人与权利人之间订有保密合同或者其他形式的保密约定，保密合同及保密约定明确了行为人对权利人所负担的具体的保密义务内容；或者是基于某种事实关系的权利人对行为人的保密纪律要求，如公司对接触公司商业秘密的雇员的保密要求、商务谈判伙伴对各自对方提出的谈判中涉及的各自商业秘密的保密要求等。所谓默示保密义务是指根据法律规定、行业惯例、习惯等行为人对权利人承担的保密义务，即在此情况下，即使行为人与权利人之间没有明确的关于保密义务的约定，行为人仍然需要承担保守其接触到的、知悉的权利人商业秘密和不使用权利人商业秘密的义务。在行为人对权利人负有保密义务的前提下，如果行为人违反了该保密义务的约束而披露、使用或者允许他人使用商业秘密信息，其行为就构成侵犯权利人的商业秘密权。 
　　其次，行为人是以正当的手段（或者说合法手段）获取权利人的商业秘密。如果行为人以不正当手段获取商业秘密则不属于这里论述的范畴。即行为人获取商业秘密的正当性是确定的，如员工通过工作关系获取、商务谈判中的必须的披露等等，或者说在“这里”判断行为是否构成侵犯商业秘密权时，并不以行为人获取商业秘密的途径、方式的不正当为条件，而需要行为人获取行为的正当性为前提，然后考察行为人是否违反了其对权利人负有的以其正当获取的商业秘密为对象的保密义务。可以看出，行为人获取商业秘密手段的正当性特质已经成为判断的预设前提条件。“这里”的判断重心是行为人是否违反保密义务，即即使行为人获取了权利人的商业秘密，如果其并没有保密义务或者没有违反保密义务，那么其就没有侵犯权利人的商业秘密权。 
　　五 第三人恶意获取、使用或披露行为 
　　首先，需要明确这里“第三人”的所指。此处的“第三人”，是相对于商业秘密权利人作为第一人、《反不正当竞争法》第十条第一款第一、二、三项所规定的以不正当获取、披露、使用或者允许他人使用的侵权人以及合法获取但非法披露或者使用商业秘密的侵权人作为第二人而言的。 
　　其次，我国《反不正当竞争法》规定第三人侵权需要“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”这里的“明知”和“应知”是判断行为人主观状态的前置条件，即判断第三人侵权需要考察第三人的主观状态的“善”、“恶”——存在善意第三人和恶意第三人，如果第三人在主观上是明知的，则其进一步的“规定”行为构成侵权，此时第三人即为恶意第三人；如果第三人并非明知或者应知，则其进一步的有关行为不构成侵犯商业秘密权，此时的第三人即为善意第三人。可见，第三人侵犯商业秘密权需要两个基本要件：第一，第三人主观状态处于“恶”的状态，即第三人对第二人的侵权行为状态是明知或者应知的；第二，第三人客观上实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的具体行为。 
　　最后，对于善意第三人的“善意消失”问题。善意第三人对“第二人”的侵权行为并非明知或者应知的情况下，该第三人实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在权利人知悉该第三人的行为向第三人告知“第二人”的侵权行为后，该善意第三人在客观上已经明知了“第二人”的侵权行为事实，此后如果第三人仍然继续其获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，则第三人在主观上就从“善意”转化为“恶意”而“成就”了其继续行为的侵权行为属性。第三人的“继续行为”便构成视为侵犯商业秘密权的行为。  

  
　　作者单位：戴  磊　山东省高级人民法院民三庭

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[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第963页。 
[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1149页。 
[3] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年10月北京第1版，第510页。