我国《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为形成一个复杂的层次结构，递进层次中的侵权行为可谓“环环紧扣”，前一环节影响着、决定着后一环节的侵权行为的构成；平行层次中的侵犯商业秘密行为孤零零地独立于其他侵权行为而与其他诸多侵犯商业秘密行为互不牵扯，而且，制度中标准的侵犯商业秘密行为与拟制的侵犯商业秘密行为同时并存。这些复杂结构的制度设计的具体侵犯商业秘密行为的认定标准和构成要素的法理基础迥异，在一定意义上造成了审判实践对具体侵权行为认定理解的混乱和审判“作业”的艰难，成为目前人民法院审理侵犯商业秘密纠纷案件的现实困惑之一。本文试透过不同类型的侵犯商业秘密行为的不同法理背景、有关法律概念的特定语境界定来品读各种侵犯商业秘密行为的基本意蕴。 
　　一、 我国法律规定的侵犯商业秘密权行为的种类 
　　我国《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。     
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。   ……”稍作归纳可见，法律将侵犯商业秘密的行为划分为四类: 
　　1、不正当获取商业秘密的行为； 
　　2、披露或者使用以不正当手段获取的商业秘密的行为； 
　　3、违反保密义务披露或者使用商业秘密的行为； 
　　4、视为第三人侵犯商业秘密的行为。 
　　下面予以分别阐释。 
　　一、不正当获取商业秘密行为是一种独立的侵犯商业秘密行为 
　　不正当获取商业秘密的行为即是我国《反不正当竞争法》规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。我国法律将该行为规定为一种独立的侵犯商业秘密的行为予以禁止充分体现了知识产权作为一种财产权的权利效力的绝对性特征，从保护设置上巩固了商业秘密（权）的权利地位：该不正当获取他人商业秘密信息的行为本身即构成侵犯他人的商业秘密权，不需要其他条件——不管行为人是否在获取后予以进一步地披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，都不会对单纯的不正当获取行为构成侵犯商业秘密权产生任何影响。这正是保护商业秘密权的“义务原则”向“财产权原则”发展的必然结果。 
　　从“义务原则”走向“财产权原则”的过程，美国商业秘密权的保护理论和实践体现得最为典型：“美国早期的商业秘密判例，似乎是更强调‘义务’的原则。在极端的情况下甚至否定商业秘密中的财产权。”[1]“对于商业秘密法中的‘义务’原则的强调和对‘财产权’原则的轻视，也反映在了1939年的《侵权法重述》中。《侵权法重述》第757条的评论说：‘由于某人对商业秘密的创意享有财产权利，就可以排除他人使用自己的商业秘密，这种看法经常被提出但又遭到否定。流行的理论是，保护仅仅基于一般的善意义务，即违反这一义务就会产生违反合同、违反保密关系或用不正当手段获取商业秘密的法律责任’[2]。”[3]可见，美国的早期对商业秘密权施加保护的理论基础体现的更多是“义务原则”。而“在1983年的一个典型判例中，美国最高法院裁定，商业秘密是一种依据宪法予以保护的财产权。”[4]1995年美国的《反不正当竞争法重述》对美国商业秘密法中“财产权原则”和“义务原则”的发展历程也有一段概括性论述。该“论述”中指出“无论是上述《重述》（指《侵权法重述》——笔者注）还是主要的判例法，都要求有关的信息符合商业秘密的要求，并由此而融入了作为财产权理论基点的秘密性和价值性要素。”[5]这种“财产权原则”的明确确立，为单纯的不正当获取商业秘密信息的行为构成侵犯商业秘密权提供了理论基础。 
　　“世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定：‘凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争行为。’该规定代表了不正当获取是一种独立侵权行为或不正当竞争行为的国际立法趋势。”[6]我国的《反不正当竞争法》的相关规定应和了商业秘密权保护理论和国际立法形势的发展。 
　　二、不正当获取行为的认定 
　　结合我国《反不正当竞争法》“总则”的有关规定，不正当获取行为是指违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。我国《反不正当竞争法》第十条规定主要列举了盗窃、利诱、胁迫等行为。 
　　1、盗窃行为 
　　所谓盗窃，是指“用不合法的手段秘密地取得”。[7]对于商业秘密的盗窃行为是指在商业秘密权利人不知情的情况下，行为人以重复的强化记忆、复印、照相、****、取走等秘密方式取得权利人的商业秘密信息的行为。行为人的行为构成盗窃商业秘密行为可以是其将商业秘密信息的载体私自拿走，可以是行为人将商业秘密载体复制后又将原件返还而留取了复印件，可以是对照商业秘密载体上记载的商业秘密信息内容的抄录行为，还可以是以获悉商业秘密为目的的强化记忆，即对商业秘密载体内容的重复记忆行为。可见，盗窃商业秘密可以利用取得商业秘密信息载体的方式，也可以使用不获取商业秘密信息载体的方式（如脑力记忆方式），商业秘密的盗窃与我们通常有体物意义上的盗窃是不尽相同的。 
　　“在现代社会，以各种手段窃取他人商业秘密的经济间谍现象十分普遍，我国举世闻名的宣纸技术、景泰蓝技术、龙须草席技术就曾被外国人窃取。1976年以来，法国平均每年有30多名经济间谍落入法网，而同期发生的窃密案则多得惊人。……美国工业保密协会调查，美国经济间谍案的数字从1985年以来增加了260%，其中外国人参加的经济间谍案甚至增加了350%。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条第2款中把‘工业或商业间谍行为’列为侵犯商业秘密的不正当竞争行为之首。”[8]故，我国《反不正当竞争法》也将盗窃列为不正当获取手段之首。 
　　2、利诱行为 
　　利诱是指“用利益引诱。”[9]而“利益”的本质内涵是“好处。”[10]在现今社会，“好处”的表现形式可谓“丰富多彩”。丰厚的物质报酬、优厚的工作条件、高档的生活环境等等物质、精神方面的“好处”均可能成为引诱行为人获取权利人商业秘密信息的动力。 
　　需要注意的是，认定利诱行为时要与正当的人才流动区分开来。在市场经济条件下，劳动力成为商品，其商品的价值有高有低，因此作为劳动力载体的人才的流动是客观规律。因此，仅仅出现以高薪聘用或者解决家属、住房等“好处”为原因的人才流动现象并不一定侵犯权利人的商业秘密权，只有在权利人的人才向行为人流动的同时行为人也“顺便”将权利人的商业秘密“流动”进行为人的“腰包”时，才可以认定行为人的行为构成本文所讲的商业秘密的利诱行为，这种行为才可以认定其侵犯了商业秘密权。 
　　3、胁迫行为 
　　胁迫即“威胁强迫”[11]。“威胁”是“用威力逼迫恫吓使人屈服”。[12]此处的“胁迫行为”指行为人对商业秘密权权利人或者知悉商业秘密信息的人采取使用威力逼迫恫吓的方式获取商业秘密的行为。现实中，行为人往往以破坏权利人或者其他相关主体的生命、健康、名誉、财产等作为逼迫恫吓的手段来形成对权利人或者其他有关主体的精神强制，迫使权利人或者其他相关主体向其披露商业秘密信息的内容。 
　　4、其他手段 
　　世界各国均承认，获取商业秘密行为的不正当情形从现实角度出发无法列举穷尽的。对于其他的获取商业秘密的不正当行为，判断的依据只能是反不正当竞争法总则的有关规定，即凡以违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为获取商业秘密的，均属于不正当行为，是侵犯权利人商业秘密权的行为，是依法须承担法律责任的被禁止的行为。美国的法院指出，“‘不正当’将一直是一个具有许多细微差别的，由时间、地点和情形来确定的字词。因而，我们不需要宣布一个商业上不正当行为的目录。然而很清楚，它的戒律之一确实是说‘汝不得用特定情形下偏离正道之方式获取商业秘密，因为抵消性的合理辩解是不存在的’。”[13]因此，我们在具体的案件审判过程中适用诚实信用原则和商业道德时，需要针对具体的案件证据所证明的事实来论证行为人行为的不正当性。然而“诚实信用原则”和“商业道德”对于法院在审判具体案件予以适用时是显得抽象而较难把握的标准。为此，美国法院在其有关判决中对“不正当手段”进行了界定，“即所有的不花费时间和金钱进行独立开发而又获得他人商业秘密的行为都是不正当的手段。”[14]这样的结论契合着本文前述的商业秘密权（制度）从根本上是保护人类劳动的劳动价值论理论。美国对“不正当手段”的界定于我们可资借鉴。（未完待续） 

　　作者单位：戴  磊　山东省高级人民法院民三庭

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[1] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第75页。 
[2] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第76页。转引自restatement of torts,section757,comment a. 
[3] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第75—76页。 
[4] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第77页。 
[5] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第78页。 
[6] 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月第1版，第545页。 
[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第258页。 
[8] 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月第1版，第546页。 
[9] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第779页。 
[10] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第779页。 
[11] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1393页。 
[12] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1306页。 
[13]  李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第68页。 
[14] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第68页。