一、抄袭、模仿广告特点侵权界定
抄袭、模仿广告特点侵权是指对他人富有显著性、区别性特征的广告的图片、结构、颜色及其中的排列组合和整体布局的抄袭或模仿，使消费者对广告产生混淆，损害他人利益的不正当竞争行为。
抄袭、模仿广告特点侵权是当前新类型知识产权案件，主要有以下特征：
1、被告的抄袭与模仿行为并存，抄袭、模仿原告广告特点行为与使用同原告近似商标、广告语行为并存。如上海市第二中级法院审理的马克。布雷克展示公司诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争侵权案中，原被告的广告语中均有“灵活简便的展架及展示系统、无需工具、随意组合、随身携带、反复使用”等，原告商标为“展灵”，被告则用“展佳”；
2、原告大多是境外的企业或境外企业在沪的销售商，经营国外产品，要求保护的广告大多在境外设计、制作。国内企业广告互相抄袭、模仿情况实践中很普遍，但国内企业主张权利的微乎其微；
3、原告的广告从设计到制作均有显著的特点；
4、原、被告在同一市场开展同业竞争业务，被告旨在抢占、排挤被模仿人的产品或服务市场。
广告与一般文字、美术或音像作品在著作权上的权利是一样的，但广告又有与这些作品完全不同的用途和价值。广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定经营者的企业形象，具有提高经营者的商品和商业信誉，从而为经营者带来竞争优势的功能。广告价值并非仅仅体现在广告作品的著作权上，更多体现在对有独特创意的广告宣传和利用上，因此，广告的商业功能远远超出作为作品的著作权功能。但由于著作权对作品的“特点”或“风格”是不能提供保护的，所以，单靠著作权保护广告版面，不能阻止他人恶意模仿。
抄袭、模仿竞争者广告特点是一种使公众对该经营者商品的性能、制作方法、质量及特点易于产生误解的表示或说法，是一种不诚实的市场行为，目的是与被模仿人同样的市场投资中获取不当利益。表面看来，在后模仿的广告也有独立的著作权，实质系同权状态下的寄生行为，为法律所禁止。而广告本身又有难以获得专利等强保护的弱点。申请外观设计专利保护程序复杂，时间长，代价过高。可能每个种类产品有不同的广告，广告数量大，而且，广告都有变换频率快的特点。所以，司法部门应加大制止抄袭、模仿广告特点侵权的力度，维护和建立公平竞争的市场秩序，敦促国内企业加强广告成本投入，注重开发、培育企业无形资产，走出抄袭、模仿国外企业广告的怪圈，为加入世贸组织做好准备。
二、受保护广告应具备的要件
1、被模仿人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人系同被模仿人的同业竞争者。
（1）被模仿人必须是广告作品的著作权人或获得相应的授权人。如果广告从国外获得授权，必须提供经公证认证的在我国享有独占使用权和追索权的授权证书。普通许可使用或仅有追索权的授权主体，不能作为主张权利的当事人，因为，根据国际惯例，单纯的诉讼权利的信托是不受保护的。
（2）该广告应与模仿广告宣传的产品或服务属于同一类或同一大类，但对企业经营范围是否相同不应作严格限制。由于当前国家对企业的经营范围逐步放宽，如果要求企业经营范围基本相同可能会造成对部分侵权者得以逃避。
2、该广告要有一定的投入和宣传，在同行业中有一定影响。
（1）被模仿广告在系争市场通过各种媒体进行了投放或传播，相应的产品和服务已经展开。竞争者间广告所体现的产品或服务市场系在同一时空或部分市场有交叉情况下所进行的同业竞争。如果广告仅仅投放在国外市场，国内普通消费者并未接触到该广告及广告产品，也就不会造成混淆。对外商提出的要求保护的广告对此要重点审查，因为，知识产权保护都有地域性特点。如原告马克。布雷克展示公司诉被告上海喜马拉雅广告公司不正当竞争侵权案中，原告请求保护的系列广告中有2种版本的广告未在中国市场传播，法院最终只认定抄袭、模仿另外3种版本广告行为构成侵权。
（2）被模仿广告在特定市场领域的消费者中有一定影响，但并不要求该广告是知名广告。由于模仿广告特点属于不正当竞争侵权范畴，反不正当竞争法的目的是要保护当事人自由、充分竞争同时，要保障有序、公正竞争。如果将广告的知名性作为要件，势必使市场上大量的非法模仿行为排除在禁止之外，违背了竞争法的旨意。但是另一方面被抄袭、模仿广告在其广告辐射范围内的广告投入、宣传也应有一定的广度和深度，否则就不会产生一定量的无形资产价值，就不存在“搭便车”现象。故初投放市场或准备投放市场的广告在市场上没有一定影响范围前是难以构成抄袭、模仿广告特点侵权。
3、要有区别于同类广告显著性特征。不能是市场上通常所见的广告，它的表达方式是独特的，要求有一定创意，广告的整体布局和结构有别于同类广告。如果被模仿的广告是非常简单、常见的组合和表达，即使是赤裸裸的模仿也不侵权。但对广告创意要求要低于美术作品或实用艺术品对创意的要求，甚至并不要求是富有美感的，只要是有独特特征，易于从同类广告中区别开来即可。某些广告追求“丑陋的”标新立异，有时也蕴涵着巨大的无形资产。目前，境外设计制作的广告在国内被模仿案件较多，如果该广告与国内广告对比是具有创新的，但可能在国外广告市场上又是同行业最常见的广告，对这方面法院审查较难，模仿人应负举证责任。
三、侵权认定
判定抄袭、模仿广告特点侵权的关键因素在于看是否产生混淆。没有混淆，就没有损害结果，也就不构成侵权。一般而言，抄袭行为不难认定，但对模仿行为，是否成立混淆的举证和认定则相当困难和棘手。
抄袭、模仿广告特点是对他人富有独创的广告图片、排列组合、颜色及其格调等抄袭或模仿，所以，首先必须将两者广告进行对比，确定相似与区别之处，框定抄袭或模仿的数量及程度。如果某一或某一系列产品或服务的广告是由多个版面广告组成，模仿人对其全部版面予以模仿，应当认定混淆成立，但如果只对多幅版面中的一个或数个版面模仿，认定混淆与否要区别对待。笔者以为，混淆要按普通消费者印象来评估，而且，混淆应当建立在整体印象上，不应机械地单个分解进行分析。因为，一名普通消费者不会将两者广告进行深入细致比较，只是广告的风格和印象使他们不经意间产生了混同。所以，两者广告的对比应当是粗放式的，不应要求模仿者的产品在每个方面都有区别的特征。法院审查时更多地应当考虑到相似成份的多寡。但是，如果只对一个版面中多帧图片的某一或某两帧图片进行模仿，广告的整体风格和结构还是有较大的区别，难以给消费者造成混淆的，认定混淆不成立为宜。应当注意的是，广告模仿标的仅指的广告的外形表现，而非指广告产品或服务的性能、技术特征、价格和公众对其的印象。也就是说，广告的外观和结构被模仿时，可以构成不正当竞争，不包括其中的技术因素和易于从其它产品中区别出来的性能因素，更不能因为广告产品或服务中所体现的技术或性能诱发购买欲望认定为混淆。权利人要对广告中体现的技术或性能主张权利应当根据专利等其他法律规定另行主张。
模仿广告混淆结果不仅仅于广告本身混淆，使消费者以为是同一广告，重要的是由此引出的广告中所体现的商品或服务的混淆，包括将不同的经营者误认为是同一企业或关联企业。绝大部分广告针对对象是广大的普通消费者，但也有可能是特殊的消费群体，该群体既可以是特定行业的生产或销售商等。判断是否造成混淆应以普通消费者、一般经营者施以普通的注意力会产生误认、误购的客观事实为依据；部分针对特殊消费群体的广告，要依该特殊消费群体的一般人员的普通注意力为准，不应以专职机关、专业技术人员的看法为依据。
实践中，部分广告侵权案件本应属于著作权侵权的案件，但由于当事人误以为不正当竞争侵权的赔偿数额高，往往选择不正当竞争主张权利，这实际上是一个误区。因为如果被告广告中某幅图片使用了原告广告上作品，著作权侵权是毫无疑问的，但是如果没有造成混淆后果，当事人主张不正当竞争侵权可能就要承担败诉的后果。
审理过程中，要求被模仿者举证证明业已产生了混淆结果，有时是艰难的。被模仿者往往只能举出数个受欺骗的实例。这时法官对这方面的证据不能仅用严格的证据规则对该少量的实例进行评估判断，得出对被模仿者不利的认定。法官应当根据广告抄袭、模仿程度及一般消费者的普通注意力综合分析认定。此外，市场抽样调查和民意测验是当事人对混淆争议较大案件的重要辅助判断手段。如果广告产品或服务针对的是特殊消费群体，则有关的调查和测验只能限定于该特定群体。美国法官威斯福特在帝国集团公司诉菲利普。
莫里斯有限公司一案中提出了民意测量的标准：
1、被调查人必须是从大量公众中选择出来的富有典型的代表；
2、数量要大；
3、调查必须是公正的条件下进行；
4、所有调查细节必须公开进行；
5、开庭前，所有被调查的回答对反对一方来说是可以得到的，就是说，调查结果对不利一方是可以核实的；
6、所有问题不应带有引导性或者明显可以推测出结果；
7、所有精确的回答必须都要有记载；
8、对被调查者的说明必须是公开的。（注释1）但是，这两种调查方式也是有局限性的，大部分被调查主体并非混淆结果的受害者，而只是作为被调查者对有关问题的陈述而已。模仿者只有举证没有给公众产生混淆的可能，公众普遍相信他的广告与被模仿者广告存在明显区别，才能免除责任。
此外，被模仿者对模仿者的主观故意不应负举证责任。因为，广告具有公示性特点，各种主体选择广告目的就是要使各种层次消费者了解其广告及其广告所宣传的产品和服务。要求被模仿者举证模仿者主观故意是不现实的。法院判断主要应根据被模仿者广告投放的市场和辐射领域依“接触”原则综合判断。模仿者可以以独立创作对抗，但是，如果模仿者及其广告所投放的市场与被模仿者广告投放的市场一致或有交叉，应当推定模仿者“接触”过被模仿广告。
四、侵权法律适用
由于人们对抄袭、模仿广告特点这种“习惯性”做法是否构成侵权认识不一，至今我国法律包括著作权和反不正当竞争法，及其我国参加的国际公约中对此尚未作出明确的规定。司法实践只能根据《反不正当竞争法》第九条 “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定和《保护工业产权巴黎公约》第十条之二中的“本联盟各国必须对成员国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护，尤其禁止不论依何种方法，在性质上对竞争者的营业所、商品和工商活动造成混乱的一切行为”等两个原则性规定作出判决。由于法律的滞后，势必造成包括司法人员在内的认识与实践的不一，使得该类案件处理后当事人不能息讼服判，难以达到预期社会效果。
《发展中国家商标、厂商名称和不正当竞争行为示范法》释义倒明确认为：依样仿效竞争者的商品、服务、广告或贸易的其它特点行为属于不正当竞争行为。（注释2）由于我国没有参加该示范法，在案件处理只能作为参考，不能直接适用。有人认为，该示范法针对的是发展中国家，其中的规定和解释是知识产权最基本的保护要求，对保护起点高的《保护工业产权巴黎公约》已不需作出规定。无论如何，法律未作规定总会导致实践的混乱。
五、结语
近几年来，我国知识产权法律与实践取得了长足发展。司法实践对新领域知识产权保护问题进行了积极有益的探索，在某些方面司法实践已经走在立法的前面。在知识产权领域，这种情况是不可避免的，因为，现实各种新类型案件不断呈现在法官面前，而法律总带有滞后性，法院不能因为法律尚没有作出规定就不予处理。但现实生活中还有很多“习惯做法”属于不正当竞争行为，由于以往法律还没有保护到那种程度，所以，大部分人已经习惯了这种做法，而且在一般人的法律意识中已不认为是违法行为。对这种“习惯做法”的纠偏需要司法和立法部门的共同努力，而且是需要一段时间的宣传和磨合的。最后，建议有关部门尽快对包括抄袭、模仿广告特点侵权在内的“习惯做法”不正当竞争侵权要件、认定及其赔偿等方面作出规定，以有效制止不诚实的市场行为，营造公平、公正的竞争氛围。
[注释1]rpc293。
[注释2]见世界贸易组织编写的《知识产权法教程》，第12页，专利文献出版社出版。
（作者单位：谢晨 吴登楼 上海市第二中级人民法院知产庭）
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